La segunda pregunta de la consulta popular efectuada el 26 de noviembre de 1996, que fue rechazada por el electorado, versó acerca de la posibilidad de que cualquier persona pudiera elegir libremente el régimen de seguridad social que a bien tuviera, con lo cual, en la práctica, se privatizaba este servicio; pero de ninguna manera contenía la prohibición de que el IESS pudiera delegar sus actividades a otros sectores de la economía nacional. Esta confusión es la que, probablemente, indujo no solo al Consejo Superior del IESS, sino a la misma Procuraduría General del Estado y al Ministerio del Trabajo, a considerar que, automáticamente, los trabajadores del Seguro Social tenían que pasar a ser regidos por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa.

Por otra parte, no existe dentro de la Constitución ni de la ley ninguna norma que prohíba al IESS delegar o concesionar tales actividades, y ni siquiera antes de la reforma constitucional que tuvo lugar entre 1995 y 1996 y que modificó el régimen de relación laboral, el IESS cumplió siempre sus fines por administración directa, pues varios casos recurrió al concurso de la empresa privada.

De lo expuesto se concluye que los trabajadores del IESS están en su derecho de reclamar que el Consejo Superior rectifique las resoluciones números 879 y 880, es decir, que sus relaciones laborales con esa institución se rijan por el Código del Trabajo.

Sin embargo, es evidente que una resolución de esta naturaleza supone, paralelamente, la declaratoria formal del Consejo Superior de que conforme al inciso cuarto del literal I) del Art. 49 de la Constitución, las actividades del IESS son total o parcialmente delegables a los otros sectores de la economía; y, por cierto, la expresa admisión de los trabajadores de esta entidad de que, en este contexto, no cabe otra alternativa jurídica.

Como ya quedó indicado, la delegación o concesión de las actividades de una entidad pública, que no se encuentre prohibida por la Constitución, como sucede en el caso del numeral uno del Art. 61 de a la misma, no implica privatización, ni, por tanto, oposición al pronunciamiento popular del 26 de noviembre de 1996, que fue contrario al establecimiento de un régimen voluntario de la seguridad social. (Of. PGE 5000 del 16 de septiembre de 1997)

La Ley Especial de Telecomunicaciones, al consagrar la autonomía de EMETEL, establece que no le serán aplicables las disposiciones de la Ley de Servicio Civil y Carrera administrativa ni las de la Ley de Remuneraciones. Por tanto, considero que la décimo tercera remuneración para estos servidores se rige por los Arts. 94 y 111 del Código del Trabajo.(Of. PGE 28236 del 12 de diciembre de 1.995)

En mi oficio anterior manifesté a Ud. que mi opinión coincidía con la expuesta por el Gerente Jurídico de EMETEL, quién en informe presentado al Gerente Nacional Financiero, se pronuncia en sentido de que, considerando la naturaleza jurídica de la institución y lo que dispone su Ley Especial, los servicios de ellas están regidos por el Código del Trabajo, Arts. 94 y 111; y añade que el Art. 21 de la Ley de Regulación Económica y Control del Gasto Público no rigen para EMETEL por contrariar a los Arts. 38, 51 y 69 de la Ley Especial de Telecomunicaciones.

Al haber indicado mi conformidad con este pronunciamiento quedó claro que, en mi concepto, el Art. 21 de la Ley primeramente citada no rige para EMETEL, y así lo dice expresamente el Gerente Jurídico de la entidad. (Of. PGE 29151 del 15 de enero de 1996)

...este criterio ha sido ya consagrado por la Sala de lo Social y Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como jurisprudencia obligatoria mientras la ley no disponga lo contrario, y se lo sigue aplicando en forma reiterada, manifestándose cada vez que en estos casos no es admisible la transacción.

Estimo que los argumentos expuestos en su oficio son respetables y tienden a solucionar un serio problema de carácter laboral, pero ante la jurisprudencia obligatoria sentada por la Corte Suprema, no es posible la reconsideración por usted solicitada. (Of. PGE 22383 del 8 de mayo de 1995)

Por lo expuesto, esta Procuraduría considera que la falta de recursos para pago del Bono Pecuniario por estímulo a la eficiente, estipulado en el Contrato Colectivo de Trabajo de la referencia, no es causal de nulidad, sino una conquista laboral consagrada en el Art. 49, letra e) de la Constitución Política de la República. Por otra parte, en cuanto a esta nulidad debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Art. 241, en armonía con el Art. 39, inciso segundo del Código del Trabajo. (Of. PGE 5636 del 6 de octubre de 1997)

Si fuere del caso, la Autoridad Portuaria tiene la alternativa de lograr, conforme a la ley, la reforma del contrato colectivo para corregir lo que, a su criterio, fuere económicamente lesivo al interés institucional (Of. PGE N° 10905 del 16 de mayo de 1998)

El contrato colectivo de trabajo ha de amparar tan solo a quienes siendo servidores de Autoridad Portuaria de Esmeraldas, están sometidos en su relación de dependencia al Código de Trabajo.

…

Se recomienda que las contrataciones colectivas sean celebradas, luego de cumplidos los trámites pertinentes, en su oportunidad. Llama la atención, en este caso, que el contrato vaya a suscribirse al término del segundo año de su vigencia (Of. PGE 26473 del 12 de octubre de 1995).

… en consecuencia, si la I. Municipalidad del cantón Esmeraldas, al momento, no dispone de recursos económicos suficientes para suscribir el incremento salarial, propuesto por los trabajadores, dentro del proyecto de Reformas a la Segunda Contratación Colectiva, la celebración del mencionado proyecto de contrato, no es procedente (Se citan: la Disposición General 19a del Presupuesto del Gobierno Central de 1997 y el Art. 58 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control) (Of. PGE 1407 del 28 de abril de 1997).

En mi opinión, es el hecho de que, por una parte, el Ministerio de Salud tiene a su cargo trabajadores que genéricamente realizan labores sanitarias y que, por otra, existe el Servicio de Erradicación de la Malaria y Control de Vectores (SNEM), que operan independientemente y revisten características profesionales específicas y diferenciadas, lo que amerita un tratamiento laboral separado.

Con estos antecedentes, mi dictamen es en el sentido de que pueden continuarse las negociaciones iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma constitucional y, por consiguiente, celebrarse dos contratos colectivos individualizados con cada una de las organizaciones laborales que representan a los respectivos trabajadores (Of. PGE 1277 del 22 de abril de 1997)

De conformidad con el Art. 526 del Código del Trabajo, corresponde al Ministerio del Trabajo y Recursos Humanos la reglamentación, organización y protección del trabajo y las demás atribuciones establecidas en ese Código y en la Ley de Régimen Administrativo en materia laboral. Por su parte, el Art. 529 del mismo Código le asigna a la Dirección General del Trabajo, entre otras funciones, la determinada en el numeral 9), esto es, resolver los conflictos entre trabajadores o entre éstos y los empleadores siempre que voluntariamente sean sometidos por las partes a su arbitramento.

Las funciones que corresponden al Ministerio de Trabajo y a la Dirección General del Trabajo en relación con este tema, se encuentran consignadas con mayor amplitud y precisión en el Reglamento Orgánico Funcional del Ministerio de Trabajo, respectivamente, en los Arts. 9. Literales b), c) y d) y en el Art. 40, literales a) y b).

Con estos antecedentes, no es competencia de la Procuraduría General del Estado pronunciarse acerca de la organización laboral con la que específicamente debe celebrarse el contrato colectivo de trabajo, puesto que el Ministerio que usted dirige, con su Dirección respectiva, los que tienen que tomar una determinación en torno a este problema y en base a los antecedentes que son de su conocimiento (Of. PGE 2365 del 10 de junio de 1997).

Sobre el particular cúmpleme comunicarle que, del análisis a la documentación de soporte remitida para el efecto por el Instituto Ecuatoriano de Electrificación -INECEL-, se ha determinado que el porcentaje de incremento de la masa salarial del contrato mencionado, con relación al gasto codificado de 1996 es del 43%, más no del 20% como se afirma en los oficios de la referencia, siendo este aumento superior al techo del 105 fijado en la política sobre materia de remuneraciones, por el Gobierno Nacional.

En consecuencia, es imprescindible que se reconsidere para el contrato colectivo el aumento del 28%, como límite máximo, en referencia al gasto efectivo del contrato vigente; adicionalmente, se debe tomar en cuenta la siguiente: igual número de trabajadores para los años 1996 y 1997, esto es 1.450; excluir la partida presupuestaria bonificación por desahucio; y, mantener las fórmulas de cálculos establecidas en las leyes sobre beneficios como decimotercero,.decimocuarto, decimoquinto, y decimosexto sueldos, bonificación complementaria y costo de vida.

Queda entendido que el contrato a celebrarse tan solo beneficiará a quienes siendo servidores de INECEL, están sometidos en su relación de dependencia al Código de Trabajo, por expresa disposición del Art. 18, último inciso de la Ley de Regulación Económica y Control del Gasto Público.

Para futuras contrataciones, es válida la observación a la Cláusula 20 que lleva por epígrafe "Amparo al Trabajador Inocente", realizada por la Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo al emitir dictamen de la referencia, puesto que ella tiene sustento en lo expresado por esta Procuraduría con oficio 2727 de 12 de diciembre de 1996, por cuanto el empleador acepta no tramitar el Visto Bueno sin embargo de haber sentencia condenatoria de seis meses de prisión por infracciones de tránsito, y a reintegrar al trabajador con pago de sus haberes en forma retroactiva, contrariando el principio de que el trabajador tiene derecho al pago por labores devengadas. En el futuro debe revisarse a fin de acordar estipulaciones más adecuadas (Of. PGE 1340 del 23 de abril de 1997).

Por lo expuesto, esta Procuraduría considera que la falta de recursos para pago del Bono Pecuniario por estímulo a la eficiente, estipulado en el Contrato Colectivo de Trabajo de la referencia, no es causal de nulidad, sino una conquista laboral consagrada en el Art. 49, letra e) de la Constitución Política de la República. Por otra parte, en cuanto a esta nulidad debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Art. 241, en armonía con el Art. 39, inciso segundo del Código del Trabajo (Of. PGE 5636 del 6 de octubre de 1997).

De las disposiciones legales anotadas se desprende que, si bien el Ministerio de Bienestar Social no legalizó por escrito los contratos por servicios ocasionales con un grupo de personas que han venido laborando normalmente en ese Ministerio, por varios meses, con orden de autoridad competente, ellas han cumplido a satisfacción con el trabajo que se les ha encomendado, tal como lo demuestran las certificaciones que usted anexa a su consulta.

Al haberse acordado de palabra las condiciones de trabajo entre empleador y trabajadores, el contrato se reputa como contrato expreso, que puede ser escrito o verbal, al tenor de lo establecido en el artículo 11 del Código del Trabajo, en concordancia con la disposición que le sigue.

De conformidad con el inciso segundo del numeral 12 del artículo 22 de la Constitución de la República, el Estado ecuatoriano garantiza que ninguna persona podrá ser obligada a realizar un trabajo gratuito o forzoso; y, el numeral 1 del artículo 57 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, se genera una obligación específica y se produce afectación presupuestaria, cuando se reciban de terceros obras, bienes o servicios adquiridos por autoridad competente, mediante acto administrativo válido, haya habido o no compromiso previo.

La Procuraduría General del Estado ha concluido, en casos similares, que procede el pago de obligaciones si concurren las siguientes circunstancias:

a) Orden de trabajo que emane de autoridad competente;

b) Ejecución de los trabajos de acuerdo con las especificaciones técnicas y más condiciones estipuladas; c) Entrega-recepción de la obra a entera satisfacción de la entidad; y,

d) Existencia de los recursos, supuesto que se haya cumplido el compromiso u obligación conforme lo previsto en el Art. 58 de la LOAFYC.

De su oficio 000477-DM-98, de 19 de marzo de 1998, se desprende que el Ministerio de Bienestar Social cuenta con los recursos económicos necesarios para realizar estos pagos.

Por consiguiente, a fin de evitar las reclamaciones que tienen derecho a presentar los afectados, amparados en lo determinado en el artículo 80 de la Ley 133, publicada en el suplemento del Registro Oficial 817, de 21 de noviembre de 1991, el Ministerio de Bienestar Social debe pagar los valores adeudados al grupo de personas que prestaron sus servicios en los diversos proyectos del PRONADER. Podría utilizarse como procedimiento para documentar y fundamentar ese pago la suscripción de un acta que, al ser de aceptación mutua, consolidaría las relaciones obrero- patronales y eliminaría un conflicto laboral.

Según lo determinado en el Art. 49 letra e) de la Constitución de la República, dicha acta será válida, siempre que no implique renuncia de derechos del trabajador y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente.

Si se han concluido los proyectos del PRONADER, el Ministerio de Bienestar Social deberá tomar en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 169 N° 3 y 170 del Código del Trabajo (Of. PGE N° 11274 de 25 de mayo de 1998).

… como se dispone en la Constitución Política, para todos los efectos de las relaciones laborales en EMASEO, el sector laboral estará representado por una sola organización; y que al existir un comité de expresa, es este comité el único facultado para representar a los trabajadores, para todos esos efectos.

Sin embargo, como en el contrato colectivo de trabajo vigente, al mismo tiempo que se reconoce al Comité de Empresa como el único representante de los trabajadores, se han garantizado también determinados derechos a los sindicatos, estas estipulaciones deben ser respetadas, ya que los contratos colectivos se hallan garantizados por el artículo 49, literal 1) de la Constitución y no pueden ser modificados, desconocidos o menoscabados en forma unilateral (Of. PGE N° 8371 del 19 de enero de 1998).

Quienes prestan sus servicios en una institución pública, como es CORSICÉN, al amparo de la Ley de Servicios Personales por Contrato, no son trabajadores de tal entidad sino personal contratado en forma ocasional o especial, que se sujeta a las normas aplicables a los servidores públicos en general, entre ellas, a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, en cuyo Art. 60, letra g), se prohíbe expresamente a los servidores públicos intervenir en huelgas u otro tipo de conflicto laboral o formar sindicatos. Por ende este personal contratado no está facultado legalmente para organizarse en un comité especial de trabajadores, ni aún en forma conjunta con trabajadores sujetos al Código del Trabajo.

Por lo expuesto, el comité especial conformado en CORSICÉN es ilegal y carece de capacidad legal para presentar un pliego re peticiones, por adolecer de vicios de fondo su constitución, que anulan su existencia jurídica y todas las actuaciones efectuadas esa supuesta calidad. En tal virtud, CORSICÉN solicitará al Inspector de Trabajo Chimborazo, desechar el improcedente pliego de peticiones presentado.

De acuerdo a lo previsto en el Art. 169 del Código del Trabajo, en concordancia con el artículo innumerado agregado después de la misma disposición legal, es procedente celebrar contratos de trabajo a plazo fijo. Por consiguiente, su ,terminación se sujeta a la conclusión de la obra, período de labor o servicios objeto del contrato. Este es el caso de los contratos celebrados a dos años entre ,CORSICÉN y los trabajadores del proyecto.

En los contratos de trabajo celebrados por CORSICÉN se estipuló claramente que la relación de trabajo se ampara en el Adéndum al Convenio de Consolidación del Chambo, que tiene una duración de dos años (cláusula de Antecedentes). Por tanto, al amparo de las disposiciones citadas del Código Laboral, a la conclusión del período de actuaación del CORSICÉN, como contraparte local del Proyecto, terminan también los tratos de trabajo suscritos, sin necesidad de desahucio ni otra formalidad, debiendo únicamente suscribirse las respectivas actas de finiquito de las relaciones laborales ante el Inspector de Trabajo de Chimborazo, que contendrán una liquidación de los haberes que, de acuerdo con las normas pertinentes del Código del Trabajo, tengan derecho a percibir estos trabajadores, sin que sea pertinente reconocer indemnizaciones por despido intempestivo, bonificación por desahucio u otras que se generen de la terminación unilateral del contrato por parte del empleador.

La prestación de servicios profesionales sujetos a la Ley de Servicios Personales por Contrato terminan en la forma establecida por el Art. 7 de esta Ley, es decir, en forma automática a la fecha de vencimiento del plazo, sin necesidad de notificación o solemnidad previa, pagando el valor convenido hasta el último mes de labor, y no ha lugar a ninguna indemnización con motivo de la finalización de esta clase de contratos (Of. PGE N° 8373 19 de enero de 1998).

Los Arts. 185 y 189, reformados, del Código del Trabajo, no son aplicables al caso, pues sobre ellos prevalece la transacción, cuya finalidad es, de manera específica, terminar extrajudicialmente un litigio pendiente para precaver un litigio eventual. (Of. PGE 188400 del 3 de enero de 1995)

De conformidad con el artículo 239 del Código Laboral, el empleador no podrá desahuciar ni despedir a ninguno de sus trabajadores estables o permanentes, mientras duren los trámites previstos en la ley. Si lo hiciere, debe indemnizar a los trabajadores desahuciados o despedidos con una suma equivalente al sueldo o salario de doce meses, sin perjuicio de las demás indemnizaciones a que tuviere derecho, según el Código del Trabajo.

En el presente caso, no ha ocurrido desahucio ni despido intempestivo, pues, por la soberana voluntad de las partes se suscribió, tanto el Acta Transaccional para terminar de mutuo acuerdo las relaciones laborales cuanto el Acta de Finiquito pormenorizada y ante el Inspector del Trabajo.

En dichos documentos consta claramente establecido, con la aceptación expresa de los trabajadores, que la CODIGEM resuelve la liquidación del Proyecto Minero Portovelo, en forma obligada, pues tal proyecto no era rentable. Así consta también en el acta de la asamblea de los trabajadores que se anexa al Acta Transaccional, en la cual se acepta la terminación de la relación laboral por dicha causa.

La transacción en materia laboral es válida y aceptable cuando no constituye renuncia de los derechos intangibles de los trabajadores. En el presente caso no existe renuncia de derecho alguno.

Cabe destacar que, según el artículo 230 del Código del Trabajo, una vez transcurrido el plazo de 15 días a partir de la notificación hecha al empleador o a su representante con la presentación del proyecto de contrato colectivo, notificación que debe hacerse en el término de 48 horas, la negociación del contrato colectivo concluirá en un plazo máximo de 30 días, salvo el caso de notificación al Inspector del Trabajo de la necesidad de un plazo determinado adicional para concluir la negociación, cuestión que no hubo y mal pudo existir si CODIGEM y los trabajadores, de mutuo acuerdo, resolvieron terminar la relación laboral por no ser rentable el Proyecto Minero Portovelo.

Por las consideraciones anteriores, al absolver la consulta en referencia, soy del criterio que no procede el pago de la indemnización a que alude el artículo 239 del Código de la materia.

En cuanto al caso puntualizado en la consulta respecto a si la Subsecretaría del Trabajo puede disponer que la CODIGEM pague una obligación económica inexistente, esto es, la indemnización puntualizada por el artículo 239 del Código del Trabajo, es necesario indicar que: la Subsecretaria del Trabajo que, de acuerdo con el artículo 10 del Reglamento Orgánico Funcional del Ministerio del Trabajo y Recursos Humanos tiene como funciones: "Colaborar con el Ministerio en la formulación, dirección, ejecución y evaluación de los asuntos inherentes a relaciones de trabajo, salarios, protección de los trabajadores, organizaciones laborales, como todo lo concerniente a la prevención, mediación y seguridad e higiene del trabajo ".

Ello no excluye, en modo alguno, el derecho de los trabajadores para acudir a la vía legal que consideren pertinente en orden a hacer valer las pretensiones de que se crean asistidos (Of. PGE N° 11035 del 14 de mayo de 1998).

... mi oficio N° 18521, de 27 de diciembre de 1994, en el que consta el pronunciamiento de la Procuraduría ... Manifesté entonces que, en mi concepto, de acuerdo con la ley quienes no están amparados por el Código del Trabajo y han sido más bien específicamente excluidos de la contratación colectiva, no tendrían derecho a que se les extiendan los beneficios contemplados en tal contratación.

Igual criterio ha manifestado el Subsecretario de Presupuestos en oficio NE SP-DIREMP-94-8846, de 29 de diciembre último, dirigido al Gerente de INECEL. Allí se añaden, inclusive, otras consideraciones de carácter presupuestario que implicarían la violación de determinados preceptos legales y reglamentarios (PGE 20198 del 17 de febrero de 1995 a la Contraloría General del Estado. En Of. PGE 20763 del 9 de marzo de 1995 al Ministerio de Energía y Minas se ratifican estos criterios)

…esta Procuraduría es del criterio que la palabra "sueldo" que consta en el Art. 30, reformado, de la Ley de Régimen Municipal, tiene el alcance de "sueldo básico" y no de remuneración total del Alcalde, por lo que toda ordenanza sobre la materia debe observar lo prescrito en la Ley ibídem. Si la ordenanza en la que se prevé el pago de dietas considerando la remuneración total del Alcalde, estuviere vigente, en base al principio de "autonomía municipal", surtiría efecto hasta que sea modificada o derogada, o hasta que ese efecto cese por resolución en trámite de impugnación.

En todo caso, cabe recordar que según lo dispuesto por el Art. 129 de la Ley de Régimen Municipal, las ordenanzas que deben ser sancionadas, son las dictadas conforme a la Constitución Política y las leyes (Of. PGE 2163 del 27 de mayo de 1997. En igual sentido: Ofs. PGE 2224 del 29 de mayo de 1997. 1726 del 14 de mayo de 1997; 1776 del 15 de mayo de 1997 y 1778 del 15 de mayo de 1997).

De acuerdo a la normatividad antes citada, los vocablos "sueldo" y "remuneración" tienen acepciones diferentes. La Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, aparentemente, confunde los dos términos, al decir: "…Se entenderá por sueldo la remuneración mensual …", pero al continuar con la definición aclara: "…reconocida a un funcionario o empleado en su respectivo nombramiento"; pues, en el nombramiento de un servidor público solamente se reconoce su sueldo básico. La diferencia entre "sueldo básico" y "remuneración" se confirma en la Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos, que establece, con claridad, que el sueldo básico es uno de los rubros que íntegra la remuneración; y, en el Clasificador por el Objeto del Gasto, que califica al sueldo básico como la cantidad mínima de dinero que se paga a una persona. (Of. PGE 5472 del 30 de septiembre de 1997)

En lo que se refiere a la segunda parte de su consulta, el funcionario que se halle en el caso analizado tiene derecho a percibir la remuneración en las entidades a las que presta sus servicios, esto es, el sueldo básico, las bonificaciones del decimotercero, decimocuarto, decimoquinto y decimosexto sueldos (Art.19, reformado, de la Ley de Remuneraciones de los Servicios Públicos: Ley N° 79, promulgada en el Registro Oficial N° 464, de 22 de junio de 1990; y Ley N° 19, promulgada en el Registro Oficial N° 90, de 18 de diciembre de 1992); el subsidio de antigüedad (asignación complementaria prevista en el Art. 4 literal a) de la Ley de Remuneraciones y en el Clasificador por el objeto del Gasto); y la bonificación por responsabilidad contemplada como asignación complementaria en el Art. 3 del Reglamento General de la misma Ley y en el mencionado Clasificador.

Para este efecto, no forman parte de la remuneración: la compensación por transporte (Art. 5 del Reglamento para la aplicación de la Ley Sustantiva a la Compensación del Transporte, Registro Oficial N° 417 de 24 de enero de 1983); la compensación al incremento del costo de vida (Art. 6 de la Ley N° 109 promulgada en el Registro Oficial N° 363, del 8 de noviembre de 1982); el subsidio familiar y los gastos de residencia (Art. 2, inciso segundo, de la Ley de Remuneraciones de los Servicios Públicos); y el subsidio de educación creado por el Decreto Ejecutivo N° 3269, publicado en el Registro Oficial N° 916, de 15 de abril de 1992. Este subsidio no está contemplado como una asignación complementaria sino como un beneficio social. Tampoco consta como asignación complementaria en el Clasificador por Objeto del Gasto para el Sector Público. (Of. PGE 5631 del 6 de octubre de 1997)

… la Ley interpretativa N° 31, que se menciona en todos los oficios que vengo de citar, efectivamente modifica la norma general según la cual los aportes al seguro Social se calculan sobre la remuneración básica solamente, sin tomar en cuenta las llamadas "remuneraciones adicionales" del Código del Trabajo.

Según el parágrafo 3°, "De las remuneraciones adicionales", del Capítulo VI "De los Salarios, de los Sueldos, de las Utilidades y de las Bonificaciones y Remuneraciones Adicionales de la Codificación del Código del Trabajo, publicada en el Registro Oficial NO 162 del 29 de septiembre de 1997, son remuneraciones adicionales: la decimotercera y decimocuarta remuneración y la bonificación complementaria. Estas remuneraciones, así como las utilidades (Art. 102 de la Codificación del Código del Trabajo) se excluyen del cálculo para el pago de aportes al instituto Ecuatoriano de Seguridad Social -IESS (Arts. 112, 114 y 116 de la Codificación del Código del Trabajo).

En consecuencia, la Ley interpretativa N° 31, al establecer una excepción a la regla general de que los aportes se calculan sobre la remuneración básica, lo que hace es ratificar el carácter de remuneración básica que tiene el incremento del 75%. En esto se distingue la remuneración básica incrementada de Galápagos con la excepción del cálculo para el pago de aportes al IESS que tienen las utilidades y las demás remuneraciones adicionales determinadas en el Código del Trabajo: decimotercera y decimocuarta remuneración y bonificación adicional. En efecto, si el incremento del 75% de la remuneración básica fuera una remuneración adicional, no hubiera sido necesario que la ley determine expresamente que debe excluirse del cálculo para el pago de aportes al IESS, porque esa es una regla general para las remuneraciones adicionales.

Opinión

Por las razones expuestas, mi opinión es que el incremento del 75% sobre el sueldo básico, determinado en la Ley 151, publicada en el Registro Oficial N' 927 del 4 de mayo de 1992, constituye un incremento del sueldo básico de Galápagos, lo que se ratifica con la Ley 31, interpretativa de la Ley 151. En tal sentido, queda rectificado mi criterio manifestado en el Of 6989 del 18 de noviembre de 1997 (Of. PGE N° 8224 del 15 de enero de 1998).

En primer término, la disposición transitoria segunda de la Ley de Creación del Servicio de Rentas Internas (SRI), publicada en el Registro Oficial No. 106 de 2 de diciembre de 1997, a que se refiere la consulta, no contradice ninguna norma constitucional. El concepto de remuneración constante del literal n) del artículo 49 de la Constitución Política de la República, se refiere exclusivamente a los trabajadores sujetos al Código del Trabajo y, por tanto, no comprende la relativa a los servidores públicos sometidos a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y a la Ley de Remuneraciones del Servidor Público.

En segundo lugar, tampoco es aplicable el concepto de remuneración que contienen la última ley citada y su reglamento general, puesto que la Ley de Creación del Servicio de Rentas Internas es posterior a la primera y, en consecuencia, prevalece sobre ésta.

Lo que debe entenderse por remuneración en el caso de los servidores de la ex -Dirección General de Rentas que no sean seleccionados para incorporarse al SRI, está claramente definido en la citada disposición transitoria, esto es, que consiste en el "promedio de todos sus ingresos (de los servidores) en el último año multiplicada por cuatro y por el número de años o fracción de años de servicios en el sector público hasta un máximo de S/. 160T00.000,oo (ciento sesenta millones de sucres)".

Por cierto que no todos los rubros que usted menciona en su consulta son aplicables de manera general a todos los servidores beneficiados, sino solo los que a cada uno de ellos les concierne, de acuerdo con el cargo y las circunstancias en que lo hayan desempeñado. Ejemplo: solo a los médicos les corresponde la bonificación por el Día Mundial del Médico o el Día del Médico; y solo a los que tenían que desplazarse fuera de su domicilio, se les debe reconocer la bonificación por circunstancia geográfica; y así por el estilo.

En cuanto al pago de la indemnización por fracción de tiempo, debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 25 y 26 del Reglamento a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, a menos que el servidor se hubiere posesionado luego de los períodos en ellos señalados, en cuyo evento se tendrá en cuenta la respectiva fracción de tiempo. En este contexto, solo deben calcularse los meses efectivamente laborados, sin perjuicio del derecho a vacaciones, para lo cual solo se requiere haber desempeñado el cargo durante once meses, de acuerdo con el artículo 41 del reglamento ya citado (Of. PGE N° 11496 del 2 de junio de 1998)

"Para el pago de honorarios a funcionarios y empleados que se han posesionado después del primer día del mes, cuál es el procedimiento a aplicarse y sobre que valores se calculan a fin de cancelar el mencionado rubro".

…

Esta norma, si bien es clara en cuanto a la forma de calcular "en relación con el tiempo de labor", no lo es en cambio con la aceptación del vocablo "honorarios", el mismo que no es otra cosa, sino, una definición de carácter financiero referido a la forma de pago y que no modifica el derecho del funcionario o empleado, puesto que aquel está determinado en otros cuerpos legales, empezando por la Constitución que estatuye que "ninguna persona podrá ser obligada a realizar un trabajo gratuito o forzoso" (Art.22, numeral 12% inciso T.)

La misma Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa se remite a la Ley Especial que fija el sueldo a un funcionario o empleado; esta es la Ley de Remuneraciones que en su Art. 1 establece el régimen nacional de remuneraciones, el mismo que constituye el sistema de pago de los servidores públicos y que no se circunscribe únicamente a su sueldo sino a su remuneración que, al propio tiempo integra: el sueldo básico determinado en la correspondiente escala, las asignaciones complementarias, gastos de representación, pago por delegaciones o representaciones ante otras entidades u organismos y horas de trabajo en exceso de la jornada ordinaria, etc.

En consecuencia, existe fundamentación jurídica para que el pago por "honorarios", incluya el sistema de pago establecido por la Ley de Remuneraciones de los Servicios Públicos, es decir, la remuneración global y no únicamente sobre su sueldo básico (Of. PGE N° 8039 del 7 de enero de 1998).

... el principio de inembargabilidad de la remuneración del servidor (Constitución. Art. 31, e) "La remuneración del trabajo será inembargable", a no ser que esta medida sea para el pago de alimentos; de lo cual se concluye que la retención pretendida carecería de sustento legal.

(Of. PGE 21391 del 29 de marzo de 1995 al Ministerio de Educación y Cultura)

Con fundamento en las normas antes referidas, considerando que son concordantes al establecer como requisito previo para la vigencia de las resoluciones de la Dirección Nacional de Personal sobre reclasificación y revalorización de puestos, la aprobación del Ministerio de Finanzas y Crédito Público; y, estando vigente el Decreto Supremo No 1329 que a más dispone la inclusión del aumento en forma obligatoria en el período presupuestario siguiente, norma referida en el Art. 2 de la propia Resolución N° 01991 de la Dirección Nacional de Personal que revisa la reclasificación y valoración de 97 puestos del Instituto Nacional de Pesca; esta Procuraduría es del criterio que la Resolución de la DNP antes citada, debió entrar en vigencia en forma obligatoria el 1 de enero de 1.995, para el efecto de pago de las remuneraciones considerando los respectivos incrementos. (Of. PGE 28035 del 1 de diciembre de 1.995).

Al respecto, los regímenes legales al amparo de los cuales laboran los servidores del MIDUVI cuyas disposiciones guardan conformidad con el principio constitucional de la irrenunciabilidad del derecho de los trabajadores, no contemplan norma alguna que permita, con cualquier propósito, la disminución de los montos en los rubros remunerativos percibidos en un período presupuestario anterior.

Coincidido con el criterio suyo en cuanto menciona que la homologación en tales términos, sería inconstitucional e ilegal (Of. PGE 32874 del 13 de mayo de 1996).

Son las asociaciones legalmente constituidas las que tienen facultad para ejercer derechos y contraer obligaciones en representación de quienes siendo trabajadores las integran.

De conformidad con el Art. 39 de la Ley 133 Ley Reformatoria del Código de Trabajo publicada en el Registro Oficial – Suplemento 21 de noviembre de 1991 —No. 817 el Comité Único, como bien analizan las autoridades del trabajo, tiene atribución única y exclusivamente para la negociación del contrato colectivo que suscriben. Luego del acuerdo, las partes, esto es: la entidad y la asociación o asociaciones.

En el caso consultado, si la solicitud para el descuento no emanó de la Asociación, es fácil concluir que careció de fundamento. (Of. PGE 28695 del 29 de diciembre de 1995)

La señora Leonor Díaz Álvarez, Secretaria General del comité de Empresa de los trabajadores del Banco nacional de Fomento de la provincia de Galápagos está reclamando al citado Banco el pago del incremento del 75% de los sueldos y salarios básicos vigentes en el territorio nacional, con incidencia en los subsidios; familiar, de educación, de antigüedad, de responsabilidad, de infancia, de transporte y bono vacacional, indicando que son parte integrante del Contrato Colectivo vigente.

Esta Procuraduría considera que el incremento del 75% de los sueldos y salarios básicos vigentes en el territorio continental de la República, creado en beneficio de los trabajadores de Galápagos, mediante la Ley N° 151 promulgada en el Registro Oficial N° 927 del 4 de mayo de 1992, solo indicaría en los rubros denominados: Subsidio de antigüedad, Subsidio de Responsabilidad, se calcularan en relación al sueldo básico de cada trabajador y el Bono Vacacional que es equivalente a un sueldo imponible .

Los subsidios: familiar y de educación calculan en función de salario mínimo vital general; El Subsidio de Ubicación Geográfica se determina "de acuerdo a las normas establecidas para el efecto", por lo que no tiene incidencia el incremento del 75%, indicado, creado por la Ley N° 151, el mismo que está en función del sueldo básico (Of. 33168 de 23 de mayo de 1996).

La Ley Especial de Telecomunicaciones, al consagrar la autonomía de EMETEL, establece que no le serán aplicables las disposiciones de la Ley de Servicio Civil y Carrera administrativa ni las de la Ley de Remuneraciones. Por tanto, considero que la décimo tercera remuneración para estos servidores se rige por los Arts. 94 y 111 del Código del Trabajo.

(Of. PGE 28236 del 12 de diciembre de 1.995)

…consulta que la hace por cuanto en los diferentes equipos de auditoría de la Contraloría General del Estado no tienen un criterio unificado respecto del marco jurídico que de utilizarse para la realización de las auditorías financieras a las universidades y escuelas politécnicas y, en particular, a la Universidad Técnica de Ambato, en lo relativo al régimen de remuneraciones contemplado en su estatuto y en el correspondiente reglamento.

…

Las consideraciones que anteceden llevan a la conclusión de que a Ley de Universidades y Escuelas Politécnicas tienen el carácter de especial y prevalece, por tanto, sobre las de carácter general, entre ellas la de Remuneraciones del Sector Público, debiendo por tanto, en lo relativo al régimen de éstas, aplicarse los preceptos específicos ya citados.

(Of. PGE 2049 del 23 de mayo de 1997. Respuesta al Of. 1094-97 del 13 de mayo de 1997

Al respecto, los regímenes legales al amparo de los cuales laboran los servidores del MIDUVI cuyas disposiciones guardan conformidad con el principio constitucional de la irrenunciabilidad del derecho de los trabajadores, no contemplan norma alguna que permita, con cualquier propósito, la disminución de los montos en los rubros remunerativos percibidos en un período presupuestario anterior.

Coincidido con el criterio suyo en cuanto menciona que la homologación en tales términos, sería inconstitucional e ilegal. (Of. PGE 32874 del 13 de mayo de 1996)

Respecto a la tercera pregunta, efectivamente, conforme se desprende de la Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos, el sueldo básico es la cantidad mínima de dinero que recibe una persona por un mes calendario de trabajo y las asignaciones complementarias son aquellas que se suman al denominado sueldo básico del servidor público, Art. 3 y 4 de la Ley ibídem (Of. PGE 5524 del 1 de octubre de 1997).

En este caso no existen derechos adquiridos. El primer Reglamento sólo pudo aplicarse mientras estuvo vigente, cuando los servidores solicitaron su separación voluntaria. No puede aplicarse después de derogado, a favor de los servidores que han continuado hasta hoy en sus funciones, cuando la situación jurídica ha cambiado. Estos servidores tuvieron, en el mejor de los supuestos una mera expectativa que, en la práctica, no llegó a traducirse en un derecho, puesto que no se hizo uso oportuno de aquel Reglamento, cambiando luego la situación. De acuerdo con el Art. 7º, regla 6ª, del Código Civil, las meras expectativas no constituyen derecho (Of. PGE 24840 de 14 de agosto de 1995).

Y es que en el Derecho Público solo la Constitución y la Ley son las que consagran estos derechos (adquiridos) (Of. PGE 0141 del 4 de marzo de 1997).

En mi oficio N° 8114, expuse las razones de orden legal por las cuales estimé que la Autoridad Portuaria de Guayaquil debe dar fiel cumplimiento al pago de dicho bono a sus jubilados, de acuerdo con la cláusula 78 del Segundo Contrato Colectivo Unico de Trabajo.

En esa cláusula se ha estipulado claramente que la Autoridad Portuaria mantendrá el servicio de comisariato a partir de la fecha en que el trabajador presente su renuncia para acogerse a la jubilación, beneficio que se concederá mientras éste viva.

Los contratos legalmente celebrados constituyen ley para las partes, principio que al tratarse de contratos colectivos de trabajo, ha sido elevado a la categoría de precepto constitucional. Se trata de derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos ni modificados en forma unilateral. La circunstancia de que la Dirección General de la Marina Mercante y del Litoral haya expedido el Reglamento de Carrera Profesional para los Servidores de Autoridades Portuarias no cambia la situación. La propia Autoridad Portuaria así lo ha reconocido y continúa pagando el Bono por Comisariato a los jubilados, según me informa el Gerente General de la institución, en oficio N' UAJ-05 8 1, de 9 de febrero último.

Lo dicho no se opone a la naturaleza del contrato colectivo, pues la misma ley precisa su contenido en el Art.243 (antes 232) del Código del Trabajo, que luego de indicar en detalle lo que debe fijarse en tal contrato, añade: "Las demás condiciones que estipulen las partes". Así, pues, la estipulación referente al Bono por Comisariato a favor de los trabajadores que lleguen a jubilarse es legal.

Más aún: el beneficio contemplado en la cláusula 78 de este contrato colectivo no puede confundirse con "una especie de sistema de seguridad que debería velar por los riesgos sociales". Todo seguro tiene la finalidad de cubrir determinados riesgos, es decir, hechos que pueden o no presentarse y, en este último caso, reunir los requisitos previstos para la cobertura. La cláusula 78 del contrato colectivo crea a favor de cada empleado o empleador de Autoridad Portuaria un beneficio de carácter permanente, no sujeto a ninguna contingencia, que no puede equipararse con un seguro, campo este mucho más amplio que el que corresponde a un bono de comisariato. El haberse pactado que este bono continuará con los jubilados patronales no cambia la situación antedicha.

En todo caso, la ley contempla de modo expreso, como ya he indicado, que en los contratos colectivos las partes pueden estipular sus condiciones, a más de las puntualizadas en la propia ley, en este caso el Código del Trabajo (Of. PGE N° 10884 del 7 de mayo de 1998).

Los estímulos especiales determinados para el personal escalafonado, administrativo y de servicios que labora en la administración central del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, en la Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Nacional, en su Reglamento General de aplicación, así como en el citado Reglamento Interno, corresponden al personal que esté en servicio al momento de otorgársele dichos estímulos.

Si los potenciales beneficiarios ya no pertenecen a la planta de servidores en la administración central del indicado Ministerio por haber presentado su renuncia voluntaria para acogerse a la compensación establecida en el Art. 52 de la Ley de Modernización, ya no son servidores de dicho Organismo, consecuentemente, no les correspondería los referidos estímulos (Of. PGE 21769 del 12 de Abril de 1995).

Respecto a la tercera pregunta, efectivamente, conforme se desprende de la Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos, el sueldo básico es la cantidad mínima de dinero que recibe una persona por un mes calendario de trabajo y las asignaciones complementarias son aquellas que se suman al denominado sueldo básico del servidor público, Art. 3 y 4 de la Ley ibídem. (Of. PGE 5524 del 1 de octubre de 1997)

Respecto al contenido de su consulta, esta Procuraduría ha emitido criterios en reiteradas ocasiones, respondiendo a consultas similares, en sentido de que corresponde, de manera privativa a la Dirección Nacional de Personal determinar los funcionarios que deben percibir gastos de representación y residencia; al Ministro de Finanzas y Crédito Público, establecer dichos gastos de representación y residencia; y, emitir criterio en los casos de duda, respecto a la aplicación de las disposiciones referentes a remuneraciones, en cumplimiento de sus propias atribuciones, conforme a los Arts. 6 de la Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos; y 14, 15, 20 y 33 de su Reglamento General (Of. PGE 30992 del 20 de marzo de 1996).

El Art. 3 del Acuerdo Ministerial N° 054 del 8 de febrero de 1996, publicado en el Registro Oficial N° 886, de 16 de los mismos mes y año, dispone que "Los funcionarios que a la presente fecha perciban legalmente gastos de representación y residencia en virtud de Acuerdos Ministeriales anteriores, pese a no ocupar puestos ubicados en los grados mencionados en el Art. 1 del presente Acuerdo, continuarán recibiendo los mismos valores por estos conceptos."

Esta Procuraduría considera que, si los ingenieros civiles que laboran en el Municipio de Loja, percibían legalmente valores por concepto de gastos de REPRESENTACIÓN Y RESIDENCIA hasta antes del 16 de febrero de 1996, en virtud de acuerdos ministeriales anteriores, pese a no ocupar puestos ubicados en los grados, del 15 al 21, inclusive, determinados en el Art. 1 del Acuerdo N° 054 concurren justificativos para el pago de dichos rubros en favor de los referidos profesionales.(Of. PGE 1728 del 14 de mayo de 1997).

Según lo expresado en el Artículo 24 del Reglamento a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, los ciudadanos que ingresan al servicio civil el primer día del mes, tienen derecho a percibir su remuneración mensual completa, uno de cuyos ,rubros son los gastos de representación. La primera disposición transitoria de este mismo reglamento dispone: 'Las asignaciones complementarias, bonificaciones o beneficios que no sean de aquellos referidos en el Art. 3 de este Reglamento, se incorporarán obligatoriamente al sueldo básico a partir del ejercicio fiscal de 1987.

En tal virtud, siendo los gastos de residencia una asignación compensatoria, no contemplada en el Artículo 3 del Reglamento a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, debió incorporárselos al sueldo básico que estos servidores tenían desde el primer día de su posesión (Of. PGE N° 8372 del19 de enero de 1998).

La Ley de Ejercicio Profesional de la Arquitectura y su Reglamento son normas de carácter especial y, por tanto, prevalecen sobre cualquier otra disposición aplicable al sector público, aún respecto de aquéllas que se refieren a la autonomía económica o administrativa de las instituciones respectivas. En consecuencia, es procedente que el Consejo Nacional de Tránsito pague los gastos de residencia y representación, a los mencionados profesionales sujetándose a la escala que para el efecto haya fijado el Ministro de Finanzas y Crédito Público, mediante Acuerdo especial (Of. PGE N° 10362 del 14 de abril de 1998).

El Reglamento General de la Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos, en el artículo 14, define los gastos de representación como las asignaciones complementarias que se otorgan a los funcionarios por el desempeño de sus funciones y jerarquía de sus puestos. Dichos gastos se establecerán por acuerdo del Ministro de Finanzas y Crédito Público, a propuesta del Director Nacional de Personal.

El artículo 15 del mencionado Reglamento dispone que la Dirección Nacional de Personal, de oficio o a solicitud de los organismos y entidades pertinentes, emitirá los informes técnico -administrativos para determinar los funcionarios que perciben los gastos de representación, y los enviará al Ministerio de Finanzas y Crédito Público para su ejecución.

El artículo 19 del Reglamento General de la Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos define los gastos de residencia como las asignaciones compensatorias que se pagan a los funcionarios públicos en razón de su rango, independientemente del lugar de su residencia habitual.

Dicho pago tendrá relación con el nivel de gastos de representación que perciban.

El Acuerdo No. 200, expedido por el Ministro de Finanzas y Crédito Público el 10 de diciembre de 1992, publicado en el Registro Oficial No. 94, de 24 de diciembre de 1992, estableció la escala en los grados del 27 al 32, para el pago de los gastos de representación y residencia de los servidores públicos, cuyos cargos corresponden al sistema de clasificación administrado por la Dirección Nacional de Personal, siempre que desempeñen sus funciones a tiempo completo.

Este Acuerdo Ministerial derogó el Acuerdo No. 520, que fue aplicado por el Programa Nacional del Banano, según consta en el oficio que contesto.

…

Fundado en el análisis precedente, es mi criterio que los servidores del sector público tienen derecho a percibir gastos de representación y residencia por las funciones y jerarquías de sus puestos, siempre que se observen las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, y que laboren a tiempo completo (Of. PGE N° 11269 del 25 de mayo de 1998).

El hecho de que los señores Embajadores hayan tenido que residir temporalmente en un hotel no contraviene norma legal alguna; por el contrario, está contemplado en el artículo 22 del mencionado reglamento.

Por lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que, al amparo de lo dispuesto en los artículos 22 y 26 del Reglamento de las Misiones Diplomáticas, procede el reembolso de los gastos de hotel en los que han incurrido los señores Embajadores del Ecuador ante los Gobiernos de los Países Bajos y de Panamá, si es que ellos hubieren comunicado oportunamente a la Cancillería la necesidad de permanecer temporalmente en un hotel, así como las razones que la determinaban, y si los responsables de la unidad administrativa correspondiente de ese Ministerio hubieren encontrado justificado ese hecho (Of. PGE N° 11270 del 25 de mayo de 1998).

… La Secretaría, al recibir solicitudes de autorización par trabajo en horas extras se ha ceñido al límite previsto en el Decreto Ejecutivo N° 1436-A, el Ministerio de Finanzas se ha pronunciado en sentido contrario, basado en lo que disponen el Acuerdo N° 324 y la Decimosexta Disposición General del Presupuesto.

Con estos antecedentes, la Procuraduría estima que esta última Disposición Presupuestaria, posterior al Decreto N° 1436-A, prevalece sobre el Art. 12 del mismo. (Of. PGE 26779 del 20 de octubre de 1995)

Por lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría, que el Decreto Ejecutivo N° 543, publicado en el Registro Oficial N° 131 de 15 de agosto de 1997, que establece el pago de una bonificación trimestral en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre, beneficia únicamente a los servidores sujetos a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa del Ministerio de Agricultura, Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria SESA y Programa Nacional del Banano. En consecuencia, no es procedente el argumento que se alude en la consulta, de que se haga extensivo este beneficio a los servidores de CEDEGE, en razón de que ya venían percibiendo el estímulo económico que establecía el Acuerdo Ministerial N° 131 publicado en el Registro Oficial N° 25 de 14 de septiembre de 1988, por cuanto el Decreto Ejecutivo N° 543, no se refiere expresamente a CEDEGE, sino únicamente a los servidores de las instituciones que allí se señala; y además, porque el Decreto Ejecutivo deroga de manera expresa el Acuerdo Ministerial N° 331 y cualquier otro instrumento de igual o menor jerarquía que haya establecido bonificaciones adicionales, debiendo además tenerse presente, que el Decreto Ejecutivo tiene mayor jerarquía que el Acuerdo Ministerial —ya derogado —y que la Resolución dictada por el Directorio de CEDEGE.

El criterio expuesto no obsta para que CEDEGE, en uso de su autonomía, establezca para su personal el beneficio indicado, siempre que se obre de acuerdo a la Ley. (Of. PGE 6329 del 30 de octubre de 1997)

Al recibir consultas similares, la Procuraduría ha manifestado su criterio en el sentido de que, si bien el Decreto Ejecutivo No. 456, publicado en el Registro Oficial No. 133, de 21 de febrero de 1989, prohibió que se realicen incrementos a aquellas bonificaciones o asignaciones complementarias que no estuvieren previstas en la Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos, el Art. 27 de la misma ley dispone que toda conquista en materia de remuneraciones debe tener el carácter de general para el servicio civil ecuatoriano; más aún, el Decreto Ejecutivo No. 456, ya aludido, fue derogado por el Art. 25 del Decreto No. 262, publicado en el Suplemento del Registro, Oficial No. 59, de 1 de noviembre de 1996 (Of. PGE N° 7928 del 30 de diciembre de 1997).

Si bien el artículo 18 del decreto que contiene las Normas de Restricción del Gasto Público publicadas en el R.O. N° 59 de 1 de noviembre de 1996, prohibe a las entidades del sector público crear nuevas bonificaciones o asignaciones complementarias fuera de las que se encuentran legalmente establecidas, el literal h) del Art. 59 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa contempla el derecho de los servidores públicos a recibir estímulos de carácter pecuniario y, el Art. 27 de la Ley de Remuneraciones, dispone que toda conquista social en materia de remuneraciones, debe tener el carácter de general para todo el servicio civil ecuatoriano, bajo los controles que ahí se establecen.

Por lo expuesto, considerando que la Constitución Política consagra la igualdad de todas las personas ante la ley estimo que no hay inconveniente legal para que, en un acto de equidad y justicia, se otorgue a los servidores del CONADIS los beneficios económicos que se han concedido al resto de entidades públicas, mediante decreto ejecutivo.

En todo caso, estos pagos deben hacerse previa aprobación del Ministerio de Finanzas, del incremento de las partidas necesarias, y en fiel cumplimiento de los demás requisitos que la ley prevé (Of. PGE N° 10198, del 16 de abril de 1998)

Se indica que los choferes solicitantes de la referida "remuneración" están sujetos al Código de Trabajo; mas, este cuerpo legal no contempla, expresamente, la "remuneración por situación geográfica" para los trabajadores sujetos a ese régimen; pero, si los referidos choferes estuvieran percibiendo, ya por estipulaciones previstas en contratos colectivos, en actas transaccionales o por decisiones de las respectivas autoridades, respaldadas en presupuestos legalmente aprobados y que contemplen partidas de aplicación del egreso para el pago de la remuneración citada, pueden continuar percibiéndola (Of. PGE N° 7457 del 9 de diciembre de 1997).

El Presidente Constitucional de entonces, ingeniero León Febres-Cordero, objetó parcialmente el referido proyecto de decreto (Registro Oficial No. 934, de 12 de MaYO de 1988) y propuso la inclusión en el artículo único, de un segundo inciso que diga: "Cesará el derecho a la percepción de la bonificación cuando las parroquias o zonas de labor fueren declaradas, por las Municipalidades zonas urbanas

Análisis Y Conclusión

Si bien la objeción parcial planteada por el entonces Presidente Constitucional fue publicada en el Registro Oficial No. 934, de 12 de mayo de 1988, no recibió el tratamiento previsto en la Constitución; es decir, no fue ni rectificada ni ratificada por el Congreso Nacional, conforme aparece de la certificación emitida por el Secretario . o del Archivo-biblioteca de la Función Legislativa, con fecha 31 de marzo del presente año.

Por tanto, no es aplicable la Bonificación por Ubicación Geográfica a los maestros que laboran en las parroquias que, en virtud de las nuevas cantonizaciones, se convirtieran en cabeceras cantonales (Of. PGE N° 11476 del 1 de junio de 1998).

La Bonificación por Responsabilidad, vienen percibiendo también, los servidores públicos sometidos al régimen del Código de Trabajo, ya por estipulaciones previstas en contratos colectivos, actas transaccionales o por decisiones de las respectivas autoridades; estas últimas respaldadas en presupuestos legalmente aprobados que contemplan partidas de aplicación de egreso para el pago de la bonificación por responsabilidad inclusive a quienes como los choferes están sujetos en su relación de dependencia al Código de Trabajo.

Bajo el antecedente, según se advierte, de que los choferes mencionados en el oficio de consulta, vienen percibiendo la "Bonificación por Responsabilidad" desde el mes de abril de 1992, existiendo partida presupuestaria para la aplicación del egreso, que forma parte de un presupuesto aprobado en debida forma, considero que no existen justificativos para que se haya suspendido el pago de tal Bonificación por Responsabilidad, que constituye elemento de su remuneración. (Of. PGE 26313 del 4 de octubre de 1995)

De las disposiciones legales anotadas se concluye que los profesionales en general tienen jornadas especiales de trabajo. De acuerdo con el Art. 55 del Reglamento a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, la Dirección Nacional de Personal puede establecer estos regímenes especiales de horarios de trabajo, según la modalidad de labor o la naturaleza del servicio; y en uso de estas atribuciones, ha expedido la resolución 033 que fija la jornada de trabajo de los odontólogos 1 y 2, en 4 horas diarias.

Si bien el decreto que hace extensivo el pago de la bonificación médica a los Odontólogos establece que, para estos profesionales que prestan servicio a tiempo parcial se les cancelará en forma proporcional al tiempo laborado, prevalecen las reformas a la Ley de Federación Odontológica Ecuatoriana , (segunda disposición general antes citada), dada 1 mayor jerarquía jurídica de la norma legal respecto a la reglamentaria.

Por lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que los profesionales odontólogos tienen derecho a percibir el 100% de la bonificación médica establecida en el acuerdo 338, toda vez que debe acatarse lo dispuesto en la segunda disposición general de la Ley Reformatoria a la Ley de Federación Odontológica Ecuatoriana.

Por tanto el beneficio que los profesionales odontólogos están percibiendo del Ministerio de Salud, tiene sustento legal.

Debo mencionar que el Ministro de Salud solicitó el criterio de esta Procuraduría sobre el mismo asunto y se opinó en similares términos (Of. PGE N° 11868 del 15 de junio de 1998).

En comunicación N° 017-AJ-96-CNTTT del 8 de febrero de 1996, dirigido a Ud., el Director de Asesoría Jurídica del Consejo se pronuncia en el sentido de que con fundamento en los Art. 59, literal h) de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, y 27 de la Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos, es procedente que se autorice la nivelación del bono de aniversario de los empleados civiles de la Dirección Nacional de Transito, Jefatura y Subjefaturas Provinciales, equiparándole en su monto al bono concedido al personal similar de los Consejos Nacional y Provinciales.

La primera de las leyes citadas contempla el derecho de los servidores públicos a recibir estímulos de carácter pecuniario, conforme a lo que determine el Reglamento, y la segunda dispone que toda conquista social en material de remuneraciones debe tener el carácter de general para todo el servicio civil ecuatoriano, bajo los controles que ahí se establecen.

Este es el marco jurídico que justificaría la decisión para hacer extensivo el beneficio pecuniario a favor de los empleados civiles de la Dirección Nacional de Tránsito siempre que exista partida presupuestaria con recursos suficientes para la aplicación del egreso, y luego de obtenido el pronunciamiento favorable del Ministerio de Finanzas y Crédito Público, como bien se advierte en la recomendación aludida en el tercer párrafo de la primera página del oficio de consulta (Of. PGE 32225 del 26 de abril de 1996)

Siendo esta la realidad legislativa, y al no haber previsto ninguna clase de excepciones que excluyan a determinados servidores de la administración pública de acceder al bono tantas veces referido, la opinión de esta Procuraduría es que no cabe otra interpretación que respaldar la vigencia del beneficio establecido en el bono insular en favor de los servidores de la dependencias públicas de Galápagos, incluidos los miembros del magisterio, Función Judicial y empleados civiles de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Será obligación de cada entidad u organismo, gestionar ante el Ministerio de Finanzas la obtención de las asignaciones respectivas, y al tratarse de entidades que dispongan de presupuestos propios, en su elaboración y ejecución, se deberá hacer constar, expresamente, los recursos económicos que sean menester para cumplir con los objetivos expresados, de mejorar el nivel de vida del habitante insular, que trabaja para la administración pública, sea mediante el régimen laboral del Código de Trabajo o la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. (Of. PGE 6014 de 20 de octubre de 1997)

En conclusión, la ley interpretativa prevalece sobre la original, quedando incorporada en ésta. Por tal motivo y refiniéndom-e al caso consultado, estimo que el incremento del sueldo básico, al no ser como indica el Ministro de Finanzas y Crédito Páblico, parte de la base de cálculo para los aportes al IESS, constituye un beneficio adicional, pues de no ser así tendría que ser tomado en cuenta, necesariamente, para dicho efecto, cosa prohibida por la propia ley (Of. PGE N° 6989 del 18 de noviembre de 1997).

... mi oficio N° 18521, de 27 de diciembre de 1994, en el que consta el pronunciamiento de la Procuraduría ... Manifesté entonces que, en mi concepto, de acuerdo con la ley, quienes no están amparados por el Código del Trabajo y han sido más bien específicamente excluidos de la contratación colectiva, no tendrían derecho a que se les extiendan los beneficios contemplados en tal contratación.

Igual criterio ha manifestado el Subsecretario de Presupuestos en oficio N° SP-DIREMP-94-8846, de 29 de diciembre último, dirigido al Gerente de INECEL. Allí se añaden, inclusive, otras consideraciones de carácter presupuestario que implicarían la violación de determinados preceptos legales y reglamentarios. (Of. PGE 20198 del 17 de febrero de 1995)

La I. Municipalidad de Quito, ha venido pagando a los Organismos del seguro social, actualmente el IESS, en varios períodos y por requerimiento de éste, los aportes correspondientes al personal que labora en la Sección de Coactivas.

De manera especial, en estos casos la afiliación de los abogados se encuentra prevista en el Art. 37, literal b), concordante con el Art. 165, No 11 de la Ley del Seguro Social Obligatorio; y en el Art. 33, inciso primero, de la Ley de la Federación de Abogados. Además, la afiliación general, incluyendo la de los alguaciles y otros que perciben derechos arancelarios o porcentajes de recaudación, consta en el Art. 57 del Estatuto Codificado del IESS, correspondiendo al Consejo Superior, según el Art. 62, decidir los casos de duda que se presentaren respecto de la obligación de afiliarse a esa entidad.

En definitiva, esta es la forma en que se ha venido actuando en el I. Municipio de Quito durante varios períodos, inclusive con el requerimiento del IESS, situación que estimo debe respetarse por cuanto tiene fundamento legal. (Of. PGE 24215 de 19 de julio de 1995)

... se determina que el grupo de 22 profesionales que realizan el reclamo, se hallan bajo el régimen del Código del Trabajo por estar amparados en el III contrato colectivo suscrito con la institución.

... es opinión de esta Procuraduría que no procede el reconocimiento del pago de la subsistencia diaria solicitada, primero porque el Acuerdo 308 (RO 442 del 22 de mayo de 1994) es aplicable únicamente a los servidores públicos sujetos en su relación de dependencia a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y, segundo, porque los reclamantes a más de pertenecer a un régimen jurídico distinto, realizan labores que no son específicas sino propias de las funciones a desarrollar en cada uno de los programas de vivienda contemplados por el Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda. (Of. PGE 19450 del 23 de enero de 1995)

Considerando la base legal antes citada, esta Procuraduría es del criterio que, el Ministerio de Información y Turismo, debe pagar el último día de comisión de servicios como subsistencia (Of. PGE 21896 del 19 de abril de 1995).

... se determina que el grupo de 22 profesionales que realizan el reclamo, se hallan bajo el régimen del Código del Trabajo por estar amparados en el III contrato colectivo suscrito con la institución.

... es opinión de esta Procuraduría que no procede el reconocimiento del pago de la subsistencia diaria solicitada, primero porque el Acuerdo 308 (RO 442 del 22 de mayo de 1994) es aplicable únicamente a los servidores públicos sujetos en su relación de dependencia a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y, segundo, porque los reclamantes a más de pertenecer a un régimen jurídico distinto, realizan labores que no son específicas sino propias de las funciones a desarrollar en cada uno de los programas de vivienda contemplados por el Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda (Of. PGE 19450 del 23 de enero de 1995)

Con respecto al refrigerio, el Decreto Ejecutivo N° 909, publicado en el Registro Oficial N° 182, de 18 de febrero de 1981, implantó en la Administración Pública Fiscal la jornada única de trabajo, interrumpida por el lapso de treinta minutos durante el medio día, para que los servidores públicos y obreros tomen el almuerzo que se cumplirá de 8h00 a 12h30 y de 13h00 a 16h30 de lunes a viernes.

Y el Art 3°, reformado por el Decreto Ejecutivo N° 3774, publicado en el Registro Oficial N° 884, de 2 de marzo de 1988, dispone:

"Art. 3.- Los empleados y obreros de la Administración Pública Fiscal recibirán el equivalente al 0.7 % del Salario Mínimo Vital vigente, por cada día de labor efectiva, adicional a su remuneración, a fin de que lo pueda destinar al pago del almuerzo.

Los empleados y obreros de Administración Pública Fiscal que en virtud de una Ley o Contrato Colectivo percibieren por dicho concepto un valor inferior al 0.7 % del salario Mínimo Vital, recibirán la diferencia respectiva.

Se excluyen de esta beneficio, los funcionarios que perciban gastos de residencia".

En consecuencia, estimo que el personal que labore en jornada única en la Administración Fiscal de las ciudades de Quito y Guayaquil, y en las demás que se hubieren incorporado a ese régimen, tiene derecho al pago del almuerzo, en los términos que quedan indicados, salvo lo preceptuado en el inciso final del artículo últimamente citado.(Of. PGE 5978 del 20 de octubre de 1997)

Conforme lo establecen los artículos 49, letra n), de la Constitución Política vigente y 95 de la Codificación del Código del Trabajo (anterior artículo 94), el término "remuneración" comprende todo lo que el trabajador recibe en dinero, en servicios o en especie, inclusive lo que percibiere por trabajos extraordinarios y suplementarios, a destajo, comisiones, participación en beneficios, el aporte individual al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social cuando lo asume el empleador, o cualquiera otra retribución que tenga carácter normal en la industria o comercio.

Se exceptúan de este concepto el porcentaje legal de utilidades, los viáticos o subsidios ocasionales, las décima tercera, décima cuarta y décima quinta remuneraciones, la compensación por el alto costo de la vida y la bonificación complementaria y el beneficio que representan los servicios de orden social.

El valor por concepto de alimentación a que tienen derecho los trabajadores, amparados por el Noveno Contrato Colectivo de Trabajo según la cláusula décima, es actualmente de cuatro mil sucres diarios por mes calendario, valor fijo que mensualmente reciben junto con los demás componentes de su salario o jornal.

El rubro de alimentación, conforme lo ha definido el mencionado Contrato Colectivo, no constituye un beneficio de orden social o un subsidio ocasional, sino una retribución en dinero, con el carácter de permanente y normal. Por tanto, forma parte de la remuneración mensual que los trabajadores de Obras Públicas Fiscales perciben por su labor.

Con fundamento en el análisis jurídico que precede, considerando que el Noveno Contrato Colectivo de Trabajo es ley para los contratantes, esta Procuraduría estima que, para el pago de la Bonificación por aniversario de creación del Ministerio de Obras Públicas (9 de julio), debe tomarse en cuenta el rubro correspondiente a alimentación.

Para proceder al pago de dicha Bonificación, el Ministerio de Obras Públicas y la Comunicaciones requerirá del Ministerio de Finanzas y Crédito Público a autorización del cupo de gasto y el financiamiento respectivo, de acuerdo con lo previsto por los artículos 86 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control y 33 de la Ley de Presupuestos del Sector Público.(Of. PGE N° 11097 del 18 de mayo de 1998)

El subsidio de antigüedad es una asignación complementaria que constituye parte de la remuneración del servidor, y es un derecho que nace de la Ley. Para los profesionales de la educación, el subsidio de antigüedad y su forma de cálculo está previsto en el Art. 24, numeral 3 de la Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Nacional, antes transcrito. En esta disposición no se prevé ningún límite para el pago de dicho subsidio.

Cabe aclarar que, de conformidad con la Disposición Final de la Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Nacional, ésta es especial y prevalece sobre otras normas que se le opongan; por lo que, el inciso segundo del Art. 5 del Reglamento General de la Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos, invocado como fundamento para la consulta, en el oficio que contesto, que dispone que el monto del subsidio de antigüedad no podrá exceder del sueldo básico del servidor beneficiario, no es aplicable para los profesionales de la educación. (Of. PGE 2561 del 17 de junio de 1997)

De la disposición legal transcrita se concluye que, para el computo del tiempo de servicio a efecto del cálculo del subsidio de antigüedad, debe tomarse en cuenta todo el tiempo laborado por el servidor público en las instituciones y entidades antes indicadas; pues esta norma no hace excepción alguna.

Tratándose de militares o miembros de las fuerzas armadas debe sumarse el tiempo que han prestado sus servicios en la institución armada, por cuanto de acuerdo con el Art. 128 de la Constitución Política del Ministerio de Defensa con sus fuerzas armadas, integran el sector público. (Of. PGE 31801 del 17 de abril de 1996)

Con respecto a este asunto se han emitido diversos criterios. La Auditora General, el Director del Departamento de Recursos Humanos y Capacitación, y el Jefe General de Caja de la Superintendencia, se han pronunciado en el sentido de que el reclamo del Dr. B no procede por cuanto no fue presentado dentro de los seis meses posteriores a su ingreso, como dispone el Reglamento para la Administración y Control de la Bonificación por años de Servicio de los Servidores de la Superintendencia de Compañías. (Of. PGE 29142 del 15 de enero de 1995)

El Art. 9, reformado, de la Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos; y, los Arts. 4 y 5 de su Reglamento General, consagran el derecho de los miembros del sector público y servidores públicos, de percibir el subsidio por años de servicios o antigüedad.

Si los choferes que trabajan en establecimientos educativos fiscales son miembros del sector público, éstos tienen derecho a percibir el subsidio de antigüedad.

La Constitución Política, en la letra c) del Art. 49, establece el principio de intangibilidad de los derechos reconocidos a los trabajadores, es decir que los derechos adquiridos no pueden afectarse. Son derechos adquiridos los que irrevocable y definitivamente se han incorporado al patrimonio de una persona.

Con fundamento en la base legal antes citada y análisis realizado, esta Procuraduría es del criterio que los choferes que laboran en establecimientos educativos fiscales tienen derecho al pago por subsidio de antigüedad, más aún, si ya lo venían percibiendo. (Of. PGE 5681 del 7 de octubre de 1997)

La Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos y el Reglamento General para su aplicación se remiten expresamente a esta clara disposición y excluyen a los funcionarios elegidos por voto popular de los derechos, obligaciones y, en general, de la organización del sistema de remuneraciones vigentes para la carrera administrativa del Ecuador. Para ellos y serán aplicables las disposiciones especiales de cada área.

Por consiguiente, los Alcaldes, mientras ocupen este cargo están claramente excluidos de beneficios establecidos por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y demás leyes y reglamentos. Por lo mismo, no les asiste el derecho a reclamar el pago de la bonificación por antigüedad (Of. PGE N° 7709 17 de diciembre de 1997).

La norma legal citada no admite excepciones de ninguna naturaleza. Por consiguiente, es criterio de la Procuraduría General del Estado que, para el cómputo del tiempo de servicio, a efecto del cálculo del antes mencionado subsidio, debe tomarse en cuenta todo el tiempo laborado por el servidor público en las instituciones públicas, entidades adscritas y organizaciones de derecho privado con finalidad social o pública.

Para el caso de los militares y miembros de la Policía Nacional, que luego de haber terminado sus servicios hayan ingresado al servicio público, el cálculo se hará considerando todo el tiempo de servicios prestados en las Fuerzas Armadas o en la Policía Nacional, sin importar la razón que motivó la separación de tales instituciones.

Es menester señalar que el reconocimiento de tal derecho se realiza bajo la premisa de que el servidor en cuestión está actualmente comprendido en el Servicio Civil.

La Procuraduría General del Estado se ha pronunciado en igual sentido en casos similares (Of. PGE N° 10750 del 4 de mayo de 1998).

De estas disposiciones se desprende que, en una empresa específica, el sueldo o salario básico del empleado o trabajador amparado por el régimen del Código del Trabajo, no es el mínimo vital general o sectorial, sino el estipulado entre los empleadores y trabajadores, sumados los incrementos, que hubiesen sido determinados por las comisiones sectoriales o establecidos por contratación colectiva, decretos gubernamentales, etc..

Con los antecedentes expuestos, es criterio de esta Procuraduría que, para el cálculo del subsidio de antigüedad a los trabajadores de la EMAPA-SD, debe respetarse, en primer lugar, lo pactado en la contratación colectiva.

Por tanto, se tendrá como sueldo básico el fijado en el nombramiento o contrato respectivo, más los incrementos de sueldos y salarios de los que se haya beneficiado el trabajador por disposición de leyes, decretos, resoluciones y acuerdos y por la contratación colectiva (Of. PGE N° 11030 del 14 de mayo de 1998).

De los citados preceptos se desprende que los jubilados que han reingresado al sector público tienen derecho al pago del subsidio de antigüedad, tomando en consideración todo el tiempo de servicios en las entidades de ese sector. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la Procuraduría, al absolver consultas similares.

Cabe aclarar, en este punto, que si bien los Decretos Ejecutivos No. 65, 545 y 262, publicados en los Registros Oficiales Nos, 14, de 28 de agosto de 1992; 146, de 12 de marzo de 1993; y 59, de 1°de noviembre de 1996, prohíben el reingreso de los jubilados, entre otros, a la administración pública, con las únicas excepciones allí puntualizadas, en el caso presente se trata de personas jubiladas que ya han reingresado al servicio activo y han adquirido, por tanto, los derechos inherentes a esa calidad, entre ellos el de que se les reconozca el subsidio de antigüedad, en la forma que queda expuesta (Of. PGE N° 11095 del 18 de mayo de 1998).

De los antecedentes expuestos, considero que las normas constitucionales citadas, establecen, con absoluta claridad, que las Fuerzas Armadas son parte del sector público.

El artículo 9 de la Ley de Remuneraciones al referirse al derecho a subsidio de antigüedad, comprende a quienes presten sus servicios en organismos del Estado, entidades adscritas a las Secretarias de Estado e instituciones de derecho privado con finalidad social o pública.

Las normas legales y reglamentarias que regulan la seguridad social de las Fuerzas Armadas asimilan el tiempo de servicio en las instituciones castrenses al servicio civil, para mejorar las prestaciones que corresponden a sus miembros.

Si bien el artículo 32 de la Ley de Remuneraciones establece de modo general que sus disposiciones no se aplicarán a quienes estén sujetos a otras leyes o escalafones, no se opone al derecho de los servidores públicos a percibir el subsidio de antigüedad por el tiempo trabajado en el sector público en relación de dependencia reconocido por la misma ley sin restricciones.

Por todo lo expuesto y, en concordancia con criterios emitidos por esta Procuraduría sobre consultas similares, mi opinión es que el subsidio de antigüedad se ha de reconocer al beneficiario específico en base al tiempo de servicios por él prestados en cualquier organismo del sector público, siempre que se cumplan las condiciones que establece la ley para acceder a tal derecho. (Of. PGE N° 11276 del 25 de mayo de 1998).