Todo ciudadano legalmente nombrado para ejercer una función pública remunerada, se constituye en servidor público del Estado ecuatoriano; por tanto, sus relaciones laborales con la institución nominadora se regulan por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, la Ley de Remuneraciones y sus respectivos reglamentos, la Ley de Servicios Personales por Contrato, o el Código del Trabajo, según el caso.

Es criterio de esta Procuraduría que una persona jubilada que ingresa al sector público, bajo el régimen establecido por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, tiene derecho a gozar de todos los beneficios económicos con excepción de lo dispuesto en el artículo 90 literal c) de esa Ley que dice que "están excluidos de la carrera administrativa, los que gozan de pensión jubilar o de retiro"

Si sus relaciones de trabajo se rigen por contrato, según el Art. 30 del Reglamento a la Ley de Remuneraciones, en concordancia con el artículo 6 de la Ley de Servicios Personales por Contrato, también tiene derecho a percibir todos los beneficios económicos contemplados en las leyes y en el propio reglamento. Por la naturaleza de esas relaciones, no tendrá derecho a vacaciones o al pago de su equivalente en dinero (Of. PGE N° 11028 del 13 de mayo de 1998).

El Art. 30, reformado, de la Ley de Régimen Municipal, dispone que los concejales no percibirán sueldo alguno por el desempeño de sus funciones, pero ganarán la correspondientes dietas por cada sesión ordinaria a la que asistan.

Con fundamento en la base legal antes citada, esta Procuraduría es del criterio que los concejales no son servidores públicos: el "nombramiento" referido en la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa entraña la emisión de un acto administrativo; en tanto que, según la Constitución y la Ley de Régimen Municipal, los concejales son representantes designados mediante elección popular. Al no tener la calidad de servidores públicos, no procede que integren el Comité de Contrataciones como técnicos, conforme a la Ley y su Reglamento General mencionados (Of. PGE 1773 del 15 de mayo de 1997).

En este caso no solo que ninguna ley permite a los servidores públicos que formen síndicatos sino que ello está expresamente prohibido por el Art. 60 literal g) de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, en concordancia con el Art.18, último inciso de la Ley de Regulación Económica y Control de Gasto Público.

Como consecuencia de todo lo dicho, considero que no es aplicable el Art. 436 del Código de Trabajo, cuyo inciso cuarto dispone que las organizaciones de trabajadores no podrán ser suspendidas o disueltas sino mediante procedimiento judicial, ante el Juez de Trabajo. Este artículo se refiere a las relaciones entre los trabajadores y los empleadores, pero no incluye ni puede incluir el caso de una supresión de entidad pública por decreto expedido en forma legal.

En definitiva, estimo que los servidores que en virtud de la fusión pasaron a ese Ministerio se rigen por las leyes que regulan la administración pública, excepto los obreros, que se rigen por el Código de Trabajo. Así se ha pronunciado ya la Procuraduría General del Estado al absolver consultas similares, y este criterio coincide con el manifestado por SENDA y por ese portafolio, según se desprende de la documentación que Ud. ha remitido (Of. PGE 23341 del 15 de junio de 1995).

Para este efecto, realiza un amplio análisis de los antecedentes entre los que cita la diversidad de criterios sostenidos tanto en la dirigencia sindical como en la Superioridad Administrativa; los primeros mantienen la no aplicabilidad de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y, los segundos en conformidad con el Art. 128 de la Constitución, sustentan la tesis contraria.

Menciona así mismo, dos fallos dictados por la Corte suprema de Justicia y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, los mismos orientan a la determinación que la norma constitucional del Art. 128 es la que rige imperativamente sobre las relaciones de los trabajadores y servidores de PETROECUADOR, esto es, que tanto el Código de Trabajo como la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa son aplicables, en cuanto el uno establece las normas generales y la otra las de excepción. Este criterio sería coincidente con el expresado por el Procurador de PETROECUADOR y aquel del Director General del Trabajo expuesto en oficio No. 507-DGT del 27 de junio del año en curso.

En resumen, al concretar si la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa rige o no para PETROECUADOR y sus Empresas Filiales, debe dejarse en claro que si bien el precepto constitucional del último inciso del literal c) del Art. 128 no menciona expresamente a dicha Ley, ésta integra el grupo de cuerpos legales que regulan la administración pública y por consiguiente, a ella se sujeta la prestación de servicios de las personas que ejercen funciones de dirección, gerencia, representación, asesoría, jefatura departamental o similares, las que, por excepción, se excluyen del régimen general del Código del Trabajo (Of. PGE 26943 del 25 de octubre de 1995).

Con respecto a su solicitud, le manifiesto que no corresponde a la Procuraduría pronunciarse sobre la administración de personal. Según Ud. me comunica, el Ministro de Finanzas ha aprobado ya las remuneraciones del mismo, punto al que hice alusión al contestar a una consulta del señor Ministro de Energía y Minas, con oficio N° 20763, del 9 de marzo de 1.995, cuya copia certificada acompaño como anexo (Of. PGE 23770 del 3 de julio de 1995).

Siendo la educación un deber, una potestad primordial del Estado, el penúltimo inciso del Art. 128 de la Codificación de la Constitución Política define las relaciones de los organismos creados por ley para el ejercicio de la potestad estatal con sus servidores, en los siguientes términos: "se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública, salvo las que se refieren al sector laboral determinadas en el Código del Trabajo".

...

De lo anterior se deduce que, los trabajadores universitarios que no prestan una labor material y que se rigen por el Código del Trabajo, se sujetarán a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que regula la administración pública en general. En tal virtud, esta Procuraduría considera que a los empleados de la ESPOL cuya partida presupuestaria se suprimió, los asiste derecho para percibir la indemnización prevista en la letra d), reformada por la Ley de Presupuestos del Sector Público, del Art. 59 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa (Of. PGE 24812 del 11 de agosto de 1995).

Como se anota en el informe presentado por el Director de Asesoría Jurídica del IECE, el Art. 377 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control está derogado. Sin embargo, de producirse irregularidades en el campo administrativo, serían aplicables los Arts. 326, 361 N°. 3, de la propia Ley, así como los Arts. 376, parcialmente derogado, concordante con el Art. 340 de la misma.

Esto, a más de los Arts. 61, 62, 63 y 114 concordante con el 60, de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, cuya aplicación en estos casos ha sido reconocida, inclusive, por la sala de lo administrativo de la Corte Suprema de Justicia (Registro Oficial No. 795, del 4 de octubre de 1.995) (Of. PGE 26742 del 19 de octubre de 1995).

En mi oficio anterior manifesté a Ud. que mi opinión coincidía con la expuesta por el Gerente Jurídico de EMETEL, quién en informe presentado al gerente Nacional Financiero, se pronuncia en sentido de que, considerando la naturaleza jurídica de la institución y lo que dispone su Ley Especial, los servicios de ellas están regidos por el Código del Trabajo, Arts. 94 y 111; y añade que el Art. 21 de la Ley de Regulación Económica y Control del Gasto Público no rigen para EMETEL por contrariar a los Arts. 38, 51 y 69 de la Ley Especial de Telecomunicaciones.

Al haber indicado mi conformidad con este pronunciamiento quedó claro que, en mi concepto, el Art. 21 de la Ley primeramente citada no rige para EMETEL, y así lo dice expresamente el Gerente Jurídico de la entidad (Of. PGE 29151 del 15 de enero de 1996).

Con fundamento en los razonamientos antes expuestos, esta Procuraduría es del criterio que, el personal regido por el Código de Trabajo, solo podrá vincularse con la Administración Pública bajo la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, finiquitada la primera relación laboral; y siempre que las funciones a desempeñar sean compatibles con las establecidas en la Constitución y en la Ley (Of. PGE 29155 del 16 de enero de 1996).

...consulta sí, al subrogar trabajador a un servidor amparado por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, tiene o no derecho al pago de los valores correspondientes a tres meses o por todo el período que dura el reemplazo.

...

Se trata pues, de dos regímenes distintos; la ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, y el Código del Trabajo. Por tanto, no cabe que una persona que ha estado o está sometida a este último Código pase a regirse, en virtud de un reemplazo temporal, por un régimen que no le es aplicable (Of. PGE 30592 del 5 de marzo de 1996).

Si nos atenemos a la Constitución Política, observamos que la Seguridad Social es función del Estado y se aplica mediante una institución autónoma, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS)

Como consecuencia, estimo que esta entidad se encuentra sometida al precepto constitucional antes transcrito y que, por lo mismo, sus servidores se rigen por la Ley de Servicio Civil Y Carrera Administrativa, con excepción de los obreros, que están amparados por el Código de Trabajo (Of. PGE 31484 del 8 de abril de 1996).

Considero que, en efecto, al haberse fusionado en ese Ministerio la Junta Nacional de la Vivienda y el Instituto Ecuatoriano de Obras sanitarias (IEOS), debe aplicarse el Art. 31 de la Constitución, cuyo literal g) , reformado, inciso segundo, al normar las relaciones de los organismos comprendidos en las letras a) y b) del artículo que trata" del Sector Público", dispone que ellas" se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública, salvo las que se refieren al sector laboral determinadas en el Código del Trabajo"

Estimo por consiguiente, que no procede la suscripción de finiquitos con quienes, por mandato constitucional, han pasado de un régimen legal a otro, pues no se trata de despidos ni de terminación definitiva de las relaciones laborales (Of. PGE 31755 del 16 de abril de 1996).

La segunda pregunta de la consulta popular efectuada el 26 de noviembre de 1996, que fue rechazada por el electorado, versó acerca de la posibilidad de que cualquier persona pudiera elegir libremente el régimen de seguridad social que a bien hubiera, con lo cual, en la práctica, se privatizaba este servicio; pero de ninguna manera contenía la prohibición de que el IESS pudiera delegar sus actividades a otros sectores de la economía nacional. Esta confusión es la que, probablemente, indujo no solo al Consejo Superior del IESS, sino a la misma Procuraduría General del Estado y al Ministerio del Trabajo, a considerar que, automáticamente, los trabajadores del Seguro Social tenían que pasar a ser regidos por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa.

Por otra parte, no existe dentro de la Constitución ni de la ley ninguna norma que prohíba al IESS delegar o concesionar tales actividades, y ni siquiera antes de la reforma constitucional que tuvo lugar entre 1995 y 1996 y que modificó el régimen de relación laboral, el IESS cumplió siempre sus fines por administración directa, pues varios casos recurrió al concurso de la empresa privada.

De lo expuesto se concluye que los trabajadores del IESS están en su derecho de reclamar que el Consejo Superior rectifique las resoluciones números 879 y 880, es decir, que sus relaciones laborales con esa institución se rijan por el Código del Trabajo.

Sin embargo, es evidente que una resolución de esta naturaleza supone, paralelamente, la declaratoria formal del Consejo Superior de que conforme al inciso cuarto del literal I) del Art. 49 de la Constitución, las actividades del IESS son total o parcialmente delegables a los otros sectores de la economía; y, por cierto, la expresa admisión de los trabajadores de esta entidad de que, en este contexto, no cabe otra alternativa jurídica.

Como ya quedó indicado, la delegación o concesión de las actividades de una entidad pública, que no se encuentre prohibida por la Constitución, como sucede en el caso del numeral uno del Art. 61 de a la misma, no implica privatización, ni, por tanto, oposición al pronunciamiento popular del 26 de noviembre de 1996, que fue contrario al establecimiento de un régimen voluntario de la seguridad social (Of. PGE 5000 del 16 de febrero de 1997).

El Art. 4 del Decreto Ejecutivo N° 4, publicado en el Registro Oficial N° 1 de 11 de agosto de 1992, dispone: "El personal que actualmente ejerza funciones en la Secretaría Nacional de Comunicación pasará a ejercer funciones en el nuevo Ministerio".

El simple cambio de entidad administrativa no menoscaba los derechos de los servidores, tanto más, cuanto que, según usted me informa, "a la presente fecha se siguen pagando las bonificaciones y que las mismas se encuentran debidamente presupuestadas", lo cual significa que se han previsto los recursos específicos para el egreso.

Por tales consideraciones y las demás señaladas en su oficio, expreso que los servidores de ese Ministerio deben continuar percibiendo las bonificaciones que les fueron concedidas cuando laboraban en la Secretaría Nacional de Comunicación Social (SENAC). Por otra parte, cabe señalar que serán beneficiarios de las bonificaciones, todos los servidores que estén laborando o ingresen al citado Ministerio, para lo cual ha de disponer de los recursos económicos con la indicación de la partida presupuestaria a la que se aplicará el egreso (Of. PGE 5493 del 1 de octubre de 1997).

En el inciso segundo del Art. 112 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, claramente se establece que el servidor deberá ser restituido cuando el fallo ha sido en su favor, es mas, el Art. 283 del Código de Procedimiento Civil dispone que en la sentencia se determinará la cantidad que se ha de pagar, si se condenare a una de las partes al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios.

El Art. 113 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa ordena que el puesto de un servidor afectado, SOLO se lo llenará PROVISIONALMENTE. De haberse emitido nombramiento en favor de una tercera persona para el puesto del servidor, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 129 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, este acto es nulo.

En tal virtud, aclarada mediante sentencia ejecutoriada la situación de la servidora, en cumplimiento de la misma, deberá ser restituida en su cargo y pagados sus haberes.

Igualmente, el Art. 130 de la Ley ibídem, dispone que si hubieren sido pagados valores indebidamente, las autoridades que así lo ordenaron, serán responsables personal y pecuniariamente.

Al amparo de lo dispuesto en el Art. 39 de la Ley de Modernización del Estado y en concordancia con lo dispuesto en los Arts. 21, 23 y 117 de la Constitución Política, la Municipalidad se encuentra obligada a cumplir con el fallo dictado por la Junta Nacional de Reclamaciones.

El pago de la indemnización a la servidora, debe encuadrarse a lo dispuesto en los Arts. 34 y 35 de la Ley de Presupuestos del Sector Público. No corresponde a esta Procuraduría expresar criterios con la indicación de la partida presupuestaria a la que debe aplicarse el egreso.

Es menester que, de conformidad con lo dispuesto en el Art.123 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, el Municipio tenía la facultad de interponer el recurso de apelación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, dentro de los tres días posteriores a la notificación con el mismo, pero éste no lo ha ejercido (Of. PGE 5834 del 13 de octubre de 1997).

De acuerdo a lo prescrito en el Art. 1 de la Ley de Universidades y Escuelas Politécnicas, éstas se constituyen como personas jurídicas autónomas, con plenas facultades para organizarse dentro de los lineamientos de la Constitución y de esa Ley. Además, el Art. 42, al referirse a los trabajadores, dice: "Las relaciones laborales de los trabajadores de la Universidad y Escuelas Politécnicas con sus empleadores, se sujetarán al régimen jurídico actualmente vigente.

...

De lo anterior se deduce que, los trabajadores universitarios que no prestan una labor material y que no se rigen por el Código del Trabajo, se sujetarán a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que regula la administración pública en general. En tal virtud, esta Procuraduría considera que a los empleados de la ESPOL cuya partida presupuestaria se suprimió, los asiste derecho para percibir la indemnización prevista en la letra d), reformada por la Ley de Presupuestos del Sector Público, del Art. 59 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. (Of. PGE 24812 de 11 de agosto de 1995)

Estos antecedentes permiten concluir que la Corte Nacional de Policía está subordinada al mandato constitucional del Art. 107, así como la limitación prevista del Art. 178 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, disposiciones que prohíben a los magistrados, jueces y fiscales ejercer la abogacía, desempeñar otro cargo público o privado, de carácter permanente con sueldo o sin él, a excepción de la cátedra universitaria, así como ejercer funciones directas en los partidos políticos e intervenir en contiendas electorales. (Of. 33113 del 21 de mayo de 1996)

En este caso no solo que ninguna ley permite a los servidores públicos que formen síndicatos sino que ello está expresamente prohibido por el Art. 60, literal g) de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, en concordancia con el Art.18, último inciso, de la Ley de Regulación Económica y Control de Gasto Público.

Como consecuencia de todo lo dicho, considero que no es aplicable el Art. 436 del Código de Trabajo, cuyo inciso cuarto dispone que las organizaciones de trabajadores no podrán ser suspendidas o disueltas sino mediante procedimiento judicial, ante el Juez de Trabajo. Este artículo se refiere a las relaciones entre los trabajadores y los empleadores, pero no incluye ni puede incluir el caso de una supresión de entidad pública por decreto expedido en forma legal.

En definitiva, estimo que los servidores que en virtud de la fusión pasaron a ese Ministerio se rigen por las leyes que regulan la administración pública, excepto los obreros, que se rigen por el Código de Trabajo. Así se ha pronunciado ya la Procuraduría General del Estado al absolver consultas similares, y este criterio coincide con el manifestado por SENDA y por ese portafolio, según se desprende de la documentación que Ud. ha remitido. (Of. PGE 23341 del 15 de junio de 1995)

Para este efecto, realiza un amplio análisis de los antecedentes entre los que cita la diversidad de criterios sostenidos tanto en la dirigencia sindical como en la Superioridad Administrativa; los primeros mantienen la no aplicabilidad de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y, los segundos en conformidad con el Art. 128 de la Constitución, sustentan la tesis contraria.

Menciona así mismo, dos fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, los mismos orientan a la determinación que la norma constitucional del Art. 128 es la que rige imperativamente sobre las relaciones de los trabajadores y servidores de PETROECUADOR, esto es, que tanto el Código de Trabajo como la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa son aplicables, en cuanto el uno establece las normas generales y la otra las de excepción. Este criterio sería coincidente con el expresado por el Procurador de PETROECUADOR y aquel del Director General del Trabajo expuesto en oficio No. 507-DGT del 27 de junio del año en curso.

En resumen, al concretar si la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa rige o no para PETROECUADOR y sus Empresas Filiales, debe dejarse en claro que si bien el precepto constitucional del último inciso del literal c) del Art. 128 no menciona expresamente a dicha Ley, ésta integra el grupo de cuerpos legales que regulan la administración pública y por consiguiente, a ella se sujeta la prestación de servicios de las personas que ejercen funciones de dirección, gerencia, representación, asesoría, jefatura departamental o similares, las que, por excepción, se excluyen del régimen general del Código del Trabajo. (Of. PGE 26943 del 25 de octubre de 1995)

Con respecto a su solicitud, le manifiesto que no corresponde a la Procuraduría pronunciarse sobre la administración de personal. Según Ud. me comunica, el Ministro de Finanzas ha aprobado ya las remuneraciones del mismo, punto al que hice alusión al contestar a una consulta del señor Ministro de Energía y Minas, con oficio N° 20763, del 9 de marzo de 1.995, cuya copia certificada acompaño como anexo.(Of. PGE 23770 del 3 de julio de 1995)

Siendo la educación un deber, una potestad primordial del Estado, el penúltimo inciso del Art. 128 de la Codificación de la Constitución Política define las relaciones de los organismos creados por ley para el ejercicio de la potestad estatal con sus servidores, en los siguientes términos: "se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública, salvo las que se refieren al sector laboral determinadas en el Código del Trabajo".

...

De lo anterior se deduce que, los trabajadores universitarios que no prestan una labor material y que se rigen por el Código del Trabajo, se sujetarán a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que regula la administración pública en general. En tal virtud, esta Procuraduría considera que a los empleados de la ESPOL cuya partida presupuestaria se suprimió, los asiste derecho para percibir la indemnización prevista en la letra d), reformada por la Ley de Presupuestos del Sector Público, del Art. 59 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. (Of. PGE 24812 del 11 de agosto de 1995)

Con fundamento en las normas antes referidas, considerando que son concordantes al establecer como requisito previo para la vigencia de las resoluciones de la Dirección Nacional de Personal sobre reclasificación y revalorización de puestos, la aprobación del Ministerio de Finanzas y Crédito Público; y, estando vigente el Decreto Supremo N° 1329 que a más dispone la inclusión del aumento en forma obligatoria en el período presupuestario siguiente, norma referida en el Art. 2 de la propia Resolución N° 01991 de la Dirección Nacional de Personal que revisa la reclasificación y valoración de 97 puestos del Instituto Nacional de Pesca; esta Procuraduría es del criterio que la Resolución de la DNP antes citada, debió entrar en vigencia en forma obligatoria el 1 de enero de 1995, para el efecto de pago de las remuneraciones considerando los respectivos incrementos. (Of. PGE 28035 del 1 de diciembre de 1995)

Con fundamento en los razonamientos antes expuestos, esta Procuraduría es del criterio que, el personal regido por el Código de Trabajo, solo podrá vincularse con la Administración Pública bajo la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, finiquitada la primera relación laboral; y siempre que las funciones a desempeñar sean compatibles con las establecidas en la Constitución y en la Ley. (Of. PGE 29155 del 16 de enero de 1996)

Si nos atenemos a la Constitución Política, observamos que la Seguridad Social es función del Estado y se aplica mediante una institución autónoma, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS)

Como consecuencia, estimo que esta entidad se encuentra sometida al precepto constitucional antes transcrito y que, por lo mismo, sus servidores se rigen por la Ley de Servicio Civil Y Carrera Administrativa, con excepción de los obreros, que están amparados por el Código de Trabajo. (Of. PGE 31484 del 8 de abril de 1996)

La segunda pregunta de la consulta popular efectuada el 26 de noviembre de 1996, que fue rechazada por el electorado, versó acerca de la posibilidad de que cualquier persona pudiera elegir libremente el régimen de seguridad social que a bien tuviera, con lo cual, en la práctica, se privatizaba este servicio; pero de ninguna manera contenía la prohibición de que el IESS pudiera delegar sus actividades a otros sectores de la economía nacional. Esta confusión es la que, probablemente, indujo no solo al Consejo Superior del IESS, sino a la misma Procuraduría General del Estado y al Ministerio del Trabajo, a considerar que, automáticamente, los trabajadores del Seguro Social tenían que pasar a ser regidos por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa.

Por otra parte, no existe dentro de la Constitución ni de la ley ninguna norma que prohíba al IESS delegar o concesionar tales actividades, y ni siquiera antes de la reforma constitucional que tuvo lugar entre 1995 y 1996 y que modificó el régimen de relación laboral, el IESS no cumplió siempre sus fines por administración directa, pues varios casos recurrió al concurso de la empresa privada.

De lo expuesto se concluye que los trabajadores del IESS están en su derecho de reclamar que el Consejo Superior rectifique las resoluciones números 879 y 880, es decir, que sus relaciones laborales con esa institución se rijan por el Código del Trabajo.

Sin embargo, es evidente que una resolución de esta naturaleza supone, paralelamente, la declaratoria formal del Consejo Superior de que conforme al inciso cuarto del literal I) del Art. 49 de la Constitución, las actividades del IESS son total o parcialmente delegables a los otros sectores de la economía; y, por cierto, la expresa admisión de los trabajadores de esta entidad de que, en este contexto, no cabe otra alternativa jurídica.

Como ya quedó indicado, la delegación o concesión de las actividades de una entidad pública, que no se encuentre prohibida por la Constitución, como sucede en el caso del numeral uno del Art. 61 de a la misma, no implica privatización, ni, por tanto, oposición al pronunciamiento popular del 26 de noviembre de 1996, que fue contrario al establecimiento de un régimen voluntario de la seguridad social. (Of. PGE 5000 del 16 de febrero de 1997)

El Art. 4 del Decreto Ejecutivo N° 4, publicado en el Registro Oficial N° 1 de 11 de agosto de 1992, dispone: "El personal que actualmente ejerza funciones en la Secretaría Nacional de Comunicación pasará a ejercer funciones en el nuevo Ministerio".

El simple cambio de entidad administrativa no menoscaba los derechos de los servidores, tanto más, cuanto que, según usted me informa, "a la presente fecha se siguen pagando las bonificaciones y que las mismas se encuentran debidamente presupuestadas", lo cual significa que se han previsto los recursos específicos para el egreso.

Por tales consideraciones y las demás señaladas en su oficio, expreso que los servidores de ese Ministerio deben continuar percibiendo las bonificaciones que les fueron concedidas cuando laboraban en la Secretaría Nacional de Comunicación Social (SENAC). Por otra parte, cabe señalar que serán beneficiarios de las bonificaciones, todos los servidores que estén laborando o ingresen al citado Ministerio, para lo cual ha de disponer de los recursos económicos con la indicación de la partida presupuestaria a la que se aplicará el egreso (Of. PGE 5493 del 1 de octubre de 1997).

En el inciso segundo del Art. 112 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, claramente se establece que el servidor deberá ser restituido cuando el fallo ha sido en su favor, es más, el Art. 283 del Código de Procedimiento Civil dispone que en la sentencia se determinará la cantidad que se ha de pagar, si se condenare a una de las partes al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios.

El Art. 113 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa ordena que el puesto de un servidor afectado, SOLO se lo llenará PROVISIONALMENTE. De haberse emitido nombramiento en favor de una tercera persona para el puesto del servidor, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 129 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, este acto es nulo.

En tal virtud, aclarada mediante sentencia ejecutoriada la situación de la servidora, en cumplimiento de la misma, deberá ser restituida en su cargo y pagados sus haberes.

Igualmente, el Art. 130 de la Ley ibídem, dispone que si hubieren sido pagados valores indebidamente, las autoridades que así lo ordenaron, serán responsables personal y pecuniariamente.

Al amparo de lo dispuesto en el Art. 39 de la Ley de Modernización del Estado y en concordancia con lo dispuesto en los Arts. 21, 23 y 117 de la Constitución Política, la Municipalidad se encuentra obligada a cumplir con el fallo dictado por la Junta Nacional de Reclamaciones.

El pago de la indemnización a la servidora, debe encuadrarse a lo dispuesto en los Arts. 34 y 35 de la Ley de Presupuestos del Sector Público. No corresponde a esta Procuraduría expresar criterios con la indicación de la partida presupuestaria a la que debe aplicarse el egreso.

… de conformidad con lo dispuesto en el Art.123 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, el Municipio tenía la facultad de interponer el recurso de apelación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, dentro de los tres días posteriores a la notificación con el mismo, pero éste no lo ha ejercido. (Of. PGE 5834 del 13 de octubre de 1997)

Considero que, en efecto, al haberse fusionado en ese Ministerio la Junta Nacional de la Vivienda y el Instituto Ecuatoriano de Obras sanitarias (IEOS), debe aplicarse el Art. 31 de la Constitución, cuyo literal g), reformado, inciso segundo, al normar las relaciones de los organismos comprendidos en las letras a) y b) del artículo que trata del "Sector Público", dispone que ellas "se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública, salvo las que se refieren al sector laboral determinadas en el Código del Trabajo".

Estimo por consiguiente, que no procede la suscripción de finiquitos con quienes, por mandato constitucional, han pasado de un régimen legal a otro, pues no se trata de despidos ni de terminación definitiva de las relaciones laborales. (Of. PGE 31755 del 16 de abril de 1996)

De las disposiciones legales y reglamentarias anotadas se desprende que las municipalidades gozan de autonomía propia y en base a ese principio les corresponde organizarse administrativamente, decidir el ingreso de los servidores municipales al sistema de carrera administrativa o dictar sus propias ordenanzas obre carrera administrativa municipal, así como efectuar sus propias clasificaciones de personal, ya que las determinadas en la Ley de Remuneraciones y de su reglamento no son obligatorias para los organismos seccionales. Le corresponde alcalde elaborar los proyectos de ordenanzas y reglamentos y ejecutar las decisiones e adopte el Concejo en este campo.

En el caso planteado, es la propia Municipalidad la que está en capacidad de decidir, e acuerdo a sus propias necesidades y conveniencias, sobre el personal que tiene derecho a percibir estos beneficios, tomando en consideración el desempeño de las funciones, jerarquía de sus puestos y el rango del servidor, tal como lo determinan artículos 14 y 19 de la Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos (Of. PGE N° 8369 del 19 de enero de 1998).

Al amparo del marco constitucional y legal, los Municipios y Consejos Provinciales, constituyen los gobiernos seccionales y autónomos de este país; por tanto su jurisdicción rige para el ámbito local y provincial, respectivamente, y por ende sus servidores ejercen funciones que, determinadas por el Orgánico Funcional, se circunscriben a dichas jurisdicciones.

La norma prevista en el Art. 63 del Reglamento General de aplicación de la Ley de Escalafón y Sueldos de los Ingenieros Civiles del Ecuador, está referida a los Directores Técnicos y Ejecutivos que tienen el carácter de Generales y Nacionales, por lo que excluye a aquellos funcionarios cuya denominación se contrae al ámbito regional.

Con estos antecedentes, es criterio de esta Procuraduría que lo dispuesto en el Art.63 del Reglamento ibídem, rige exclusivamente para aquellos Directores con ámbito de acción a nivel nacional y los funcionarios arriba mencionados, al no tenerla, deberán percibir la remuneración que corresponde a la categoría escalafonaria en la que se encuentran ubicados administrativamente (Of. PGE N° 8767 del 2 de febrero de 1998).

Al respecto, ante una consulta similar formulada por usted, esta Procuraduría emitió criterio en el sentido de que, ni la reserva activa ni los empleados civiles, tienen una situación jurídica por la que se les pueda incluir en el servicio activo, que es propio de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por lo mismo, las exenciones previstas en el artículo 7 de la Ley que crea recursos para atender la Defensa Nacional no son aplicables a los médicos y personal de empleados civiles aludidos.

Se acompaña copia certificada del oficio No. 20491 de 28 de febrero de 1995, que contiene la opinión de mi referencia (Of. PGE 21526 del 5 de Abril de 1995)

… esta Procuraduría se inclina porque se aplique al caso la norma prevista en el literal f) del artículo 49 de la Constitución, que establece que, en caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a los trabajadores. Del contexto de las disposiciones constitucionales que regulan las relaciones del sector público con el laboral, se desprende que el término "trabajadores" comprende también a los servidores no sujetos al Código del Trabajo, por mucho que la situación jurídica de éstos se halle regulada por otras leyes (Of. PGE N° 12387 del 6 de julio de 1998).

La Disposición Transitoria Décima que usted alude en su comunicación, prescribe que las personas que hubieren ingresado al servicio público con nombramiento provisional de carrera a los puestos para los cuales no se cuenta con elegibles pueden ser calificadas para su ingreso, siempre que hubieren cumplido satisfactoriamente el período de prueba, a cuyo efecto, se aplicarán los sistemas establecidos en la Disposición Transitoria Segunda, que norma lo siguiente:

"Los servidores públicos que en el momento de realizarse la clasificación ocupen puestos incluidos dentro de la Carrera Administrativa, entrarán a gozar del ‘Estatus de Carrera’ siempre y cuando:

a) Reúnan los requisitos mínimos establecidos por la Dirección Nacional de Personal para el puesto que ocupan; y,

b) Hayan recibido una calificación de servicio por lo menos de "Muy Buena", conferida de acuerdo con los reglamentos".

Por consiguiente, si bien esta Segunda Disposición se dictó con carácter transitorio al implantarse la clasificación de puestos en el Servicio Civil, los sistemas por ella establecidos son los que rigen en la administración de clasificaciones y remuneraciones que periódicamente realiza la Dirección Nacional de Personal.

Estas las razones por las que, a criterio de esta Procuraduría, no ha perdido su vigencia la Disposición Transitoria Segunda, tanto más cuanto que, la Disposición Transitoria Décima que norma a futuro para todos los casos de ingresos con nombramiento provisional de carrera, se refiere expresamente a los procedimientos establecidos por la Segunda, que no son otros, que los sistemas señalados en los literales antes transcritos (Of. PGE 5526 del 1 de octubre de 1997).

La Procuraduría está de acuerdo con este criterio, pues considera que por las razones expuestas, el cargo de Procurador General, en esta oportunidad del BEV, no se encuentra comprendido entre aquellos de libre remoción señalados por la Leyes antes aludidas (Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y Código de Trabajo) siendo procedente, por lo mismo, el pago de la compensación prevista en el Art. 52 de la Ley de Modernización. (Of. PGE 26958 del 25 de octubre de 1995).

Compete a cada Consejo Universitario fijar sus regulaciones internas así como el régimen de estabilidad, ascensos, remuneraciones, etc. de su personal.

Este personal no se encuentra comprendido entre los servidores sujetos a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Tampoco lo están los funcionarios del sector público elegidos por el voto popular.

En el caso consultado, los funcionarios de las entidades del sector público, incluyendo los docentes universitarios que participaron como candidatos a la Asamblea Nacional, gozaban para el efecto de licencia sin sueldo, a partir del día de inscripción de sus candidaturas y para actuar en ella, si resultaban electos.

Por lo expuesto, es mi criterio que la Universidad Técnica de Machala, no debe pagar los sueldos o remuneraciones de los docentes universitarios que participaron en el proceso electoral como candidatos a la Asamblea Nacional, hayan o no resultado electos, tanto más si es público y notorio que la propia Asamblea les ha fijado remuneraciones propias (Of. PGE N° 9024, del 11 de febrero de 1998).

El Estado garantiza la autonomía e independencia de las instituciones señaladas en las letras b) y c) del artículo 72 de la Constitución y, de manera especial, de las universidades y escuelas politécnicas. Tal autonomía les permite organizarse y funcionar de acuerdo con sus leyes de origen y, para el caso de las universidades y politécnicas, de sus estatutos constitutivos.

Sin embargo, esa autonomía no significa de ningún modo que las universidades puedan desenvolverse al margen del ordenamiento jurídico general. En efecto, el artículo 49, letra j) de la Constitución, prevé que las relaciones de esta clase de instituciones -entre las que están las universidades- con sus servidores se sujetará a las leyes que regulan la administración pública, salvo las que se refieren al sector laboral determinadas en el Código del Trabajo.

En otras palabras, los servidores de las instituciones autónomas forman parte del servicio civil ecuatoriano y están sujetos a la normativa legal y reglamentaria aplicable a este sector, con excepción de aquellos trabajadores u obreros que por el tipo de labor que realizan o por normas internas de la institución respectiva, estén amparados por el Código del Trabajo.

El artículo 77 de la Constitución Política fija el principio general relativo a que la ley garantiza los derechos y establece las obligaciones de los servidores públicos en el servicio civil y la carrera administrativa. Bajo esta premisa general, recogida en la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y las demás normas que rigen el servicio civil, deben las universidades establecer su propio sistema de clasificación de puestos, de tal manera que sus trabajadores estén sujetos a la normativa que regula a la administración pública general, conforme expresamente lo obliga el artículo 49 de la Constitución.

Este es el caso del sistema nacional de clasificación de puestos que, por disposición de los artículos 72 y 73 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, es regulado y administrado por la Dirección Nacional de Personal de la SENDA. En efecto, el Sistema que expide la SENDA, con sus manuales y reglamentos, es aplicable para todas las entidades que integran el Sector Público, inclusive para las autónomas, que si bien están facultadas para tener su propio sistema de clasificación, debe basarse en el elaborado por la SENDA.

En el caso de las universidades y escuelas politécnicas, todos los razonamientos jurídicos expuestos en los numerales precedentes son aplicables.

El artículo 41 de la Ley de Universidades y Escuelas Politécnicas dispone que los empleados y obreros de las universidades serán nombrados según el sistema que dispongan los estatutos, nótese que la Ley hace una clasificación entre empleados y obreros, que implica que en las universidades puede haber dos regímenes de trabajo: el primero, para los empleados sujetos a las normas del servicio civil; y, el segundo, para los obreros que se amparan en el Código del Trabajo, según así se encuentre definido en su propio sistema de clasificación depuestos.

Como una confirmación de lo expuesto, el estatuto constitutivo de la Universidad Estatal de Guayaquil, en sus artículos 106, 108, 109 y 111, ha establecido un sistema de clasificación depuestos especial y exclusivo para el personal técnico no docente de investigación y los obreros de servicio, regulado por el Manual de Clasificación de Cargos y Funciones expedido por la propia Universidad en uso de su autonomía, en base al cual, se establece si el personal sujeta sus relaciones a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa o al Código del Trabajo.

IV. OPINION

Fundamentado en la exposición que antecede, emito la opinión solicitada para cada una de las preguntas planteadas, en los siguientes términos:

A la primera y segunda: Los puestos de conserje y guardián que constan en la Serie de Servicios Generales del Índice Ocupacional del Sistema Nacional de Clasificación de Puestos, han sido definidos por la propia Dirección de Personal de SENDA como pertenecientes al servicio civil y, por tanto, se sujetan a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y más normas pertinentes, clasificación ocupacional que es aplicable a todas las instituciones del Sector Público.

A la tercera: El personal de conserjes y guardianes de la Universidad Estatal de Guayaquil, comprendido dentro del Manual de Clasificación de Cargos y Funciones de este instituto de educación superior, se sujeta a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, pues de conformidad con la previsión del artículo 49 de la Constitución, están amparados bajo ese régimen (Of. PGE N° 9418 del 4 de marzo de 1998).

La condición básica del Sistema Escalafonario previsto en la Ley 153, es el ejercicio profesional; si el ingeniero civil presta servicios de índole distinta a la naturaleza de su profesión, no se cumple con el propósito del establecimiento de dicho Sistema y menos, la finalidad que éste tiene, esto es: garantizar su desarrollo profesional, incentivar la investigación científica y los esfuerzos de especialización.

Las competencias y atribuciones de cada ministerio u órgano de sector público, encuéntrense determinados por materias; si en el ámbito de su gestión ha lugar únicamente a un limitado grupo de profesionales en ingeniería civil, como es el caso de dos de las ocho ingenieros, no puede, en atención al interés particular, alterar la propia naturaleza de los servicios públicos que se le ha encargado.

Dicho de otro modo, bajo el principio legal de "A trabajo igual corresponde igual remuneración", si la Dirección Nacional de Personal ha denominado 20 o más puestos como Especialistas en Finanzas y quienes lo desempeñan son profesionales con distinto título, la clasificación y valoración que dicha entidad realice, hará siempre en atención a la naturaleza de la función y responsabilidades del puesto y no de la persona (Of. PGE 21490 del 3 del abril de 1995).

Al amparo del marco constitucional y legal, los Municipios y Consejos Provinciales, constituyen los gobiernos seccionales y autónomos de este país; por tanto su jurisdicción rige para el ámbito local y provincial, respectivamente, y por ende sus servidores ejercen funciones que, determinadas por el Orgánico Funcional, se circunscriben a dichas jurisdicciones.

La norma prevista en el Art. 63 del Reglamento General de aplicación de la Ley de Escalafón y Sueldos de los Ingenieros Civiles del Ecuador, está referida a los Directores Técnicos y Ejecutivos que tienen el carácter de Generales y Nacionales, por lo que excluye a aquellos funcionarios cuya denominación se contrae al ámbito regional.

Con estos antecedentes, es criterio de esta Procuraduría que lo dispuesto en el Art.63 del Reglamento ibídem, rige exclusivamente para aquellos Directores con ámbito de acción a nivel nacional y los funcionarios arriba mencionados, al no tenerla, deberán percibir la remuneración que corresponde a la categoría escalafonaria en la que se encuentran ubicados administrativamente (Of. PGE N° 8767 del 2 de febrero)

Los argumentos sostenidos por el Auditor General, en Memorándum No. 201UAI-SEDE-97 de 29 de octubre de 1997, y por el Director Regional IV de la Contraloría General del Estado en oficio No. DRL-IV-973465 de 17 de noviembre de 1997, referidos a la incapacidad legal del ingeniero Víctor Ruiz Maite para suscribir el Acta de Entrega Recepción Definitiva del Informe de la Fase II; y, por desempeñar dos cargos públicos: Director de Planificación de PREDESUR y Jefe del Proyecto de Riego Zapotillo, adolecen de graves errores de interpretación.

El artículo 7 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, expresa: "Para desempeñar una función pública se requiere de nombramiento extendido por la respectiva autoridad nominadora. "El término para entrar en posesión de un cargo público, será... ". El ingeniero Victor Ruiz, para estar inmerso en la prohibición de pluriempleo, debió haber obtenido dos nombramientos y el mismo número de posesiones en tales cargos públicos.

Si un servidor público, por disposición del superior, cumple otra función, no puede interpretarse a ésta como el desempeño de un nuevo cargo público. El cumplir y respetar las órdenes legítimas de un superior jerárquico, tal como lo preceptúa la letra d) del Art. 58 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, no significa, de ninguna manera, desempeñar otro cargo, toda vez que un cargo público requiere de la expedición de un nombramiento; y en el caso que nos ocupa, no ha habido otro nombramiento extendido por autoridad nominadora, por lo cual el Acta de 22 de abril de 1997, tiene plena validez jurídica y debe ser respetada.

La Resolución No. 002-BAJ-97, de 30 de enero de 1997, dictada por el doctor Franklin Delgado Tello, designa al ingeniero Víctor Ruiz Maita, Director de Planificación de PREDESUR como Jefe del Proyecto de Riego Zapotillo. En los Considerandos de dicha Resolución, inciso segundo, encarga al referido funcionario, entre otros, todas las acciones tendientes y relacionadas con el Plan de Riego de Zapotillo; y, el inciso tercero, menciona que este encargo permitirá la solución de los problemas que se presentaren, hasta lograr la terminación de las obras. En tal virtud, la referida Resolución es amplia y suficiente, para el ejercicio de las funciones de Jefe del Proyecto de Riego Zapotillo, por parte del ingeniero Víctor Ruiz Maita.

Con base al análisis de la documentación recibida, es opinión de esta Procuraduria que el aludido Jefe del Proyecto, actuó investido de facultades legales en la suscripción del Acta de Entrega Recepción Definitiva de 22 de abril de 1997.

Se servirá informarme de las acciones realizadas en el presente caso (Of. PGE N° 11372 del 27 de mayo de 1998).

... el impedimento para la designación de un servidor público se refiere a quien haya recibido indemnización por supresión de puesto, lo cual no ocurre en el presente caso. ... por no haber el Dr. Guillermo Ochoa Andrade recibido ninguna indemnización por la supresión del puesto que desempeñaba en el IESS, puede ser designado para el cargo de Subdirector de Trabajo del Austro, sin que exista fundamento legal para que se niegue el registro de su nombramiento. (Of. PGE 19018 del 9 de enero de 1995)

El artículo 4 de la Ley de Escalafón para médicos establecía las siguientes categorías escalafonarias: a) Médicos Residentes 1 a 5 ; b) Médico General 1 y 2; c) Médico Tratante 3,4,5 y 6.

Sin embargo, la Ley Reformatoria a la Ley de Escalafón para Médicos, publicada en el Registro Oficial No, 247, de 30 de enero de 1998, introdujo las siguientes reformas a dicho artículo 4:

"1- En el literal b) sustitúyase "Médico General 1 y 2', por: "Médico Tratante y en función administrativa 1 a 15"; y,

"2- Suprímase el literal c)".

De igual manera se sustituyó el artículo 7, estableciendo los sueldos base y horas diarias de trabajo para las categorías escalafonarias de médicos que ejercen su profesión en el sector público, en el sector privado con finalidad social o pública y en el privado en relación de dependencia.

En ninguna de las acepciones de la Ley de Escalafón para Médicos ni en la Ley Reformatoria consta la de Médico a Tiempo Completo o Médico 2 TC.

El artículo 11 de la Ley de Escalafón para Médicos efectivamente no ha sido reformado; por tanto, continúa vigente y dice así: "Los médicos que se requieran para cargos administrativos serán contratados por ocho horas por día y los médicos que se necesitan para dar atención en actividades de fomento, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, serán contratados por cuatro o seis horas, de acuerdo a la conveniencia institucional".

La Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, supletoria de la Ley de Escalafón, establece en el literal c) del artículo 58 que los servidores públicos (entre ellos los médicos que laboran en el Ministerio de Salud Pública) tienen que "cumplir de manera obligatoria la semana de trabajo de cuarenta horas, con una jornada normal de ocho horas diarias y con descanso de los sábados y domingos". Se exceptúan solamente Ios casos calificados de profesionales o asesores técnicos que deban prestar servicios por una parte de su tiempo". Además, define al servidor público: "todo ciudadano ecuatoriano legalmente nombrado para prestar servicios remunerados" en dependencias fiscales o en otras instituciones de derecho público y en instituciones de derecho privado con finalidad social o pública.

El artículo 11 de la Ley de Escalafón se remite al caso de médicos contratados, no al de médicos con nombramiento.

En consecuencia, los servidores públicos que laboran bajo la dependencia del Ministerio de Salud Pública deben ejercer sus actividades durante ocho horas diarias, a tiempo completo, conforme con la denominación del puesto, "médico a tiempo completo, Médico 2 TC", y de acuerdo al respectivo nombramiento (Of. PGE N° 11248 del 22 de mayo de 1998).

Las personas que laboran en sector público con sujeción a la Ley de Servicios Personales por Contrato, tienen la calidad de servidores públicos, y como tales, el derecho para percibir los beneficios económicos asignados para quienes ingresan al servicio civil de que trata la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, tales como los décimos tercero, cuarto, quinto y sexto sueldos; habiendo inclusive esta Procuraduría reiterado opiniones en el sentido de que deben también gozar de vacaciones anuales en virtud de la norma constitucional correspondiente; desde luego si se cumplen los presupuestos que deben concurrir para ello.

Si la empresa ha cumplido con la Ley para las contrataciones advertidas en la consulta, obviamente su actuación estaría ceñida al ordenamiento jurídico correspondiente. (Of. PGE 21773 del 13 de abril de 1995).

Quienes prestan sus servicios en una institución pública, como es CORSICÉN, al amparo de la Ley de Servicios Personales por Contrato, no son trabajadores de tal entidad sino personal contratado en forma ocasional o especial, que se sujeta a las normas aplicables a los servidores públicos en general, entre ellas, a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, en cuyo Art. 60, letra g), se prohíbe expresamente a los servidores públicos intervenir en huelgas u otro tipo de conflicto laboral o formar sindicatos. Por ende este personal contratado no está facultado legalmente para organizarse en un comité especial de trabajadores, ni aún en forma conjunta con trabajadores sujetos al Código del Trabajo.

Por lo expuesto, el comité especial conformado en CORSICÉN es ilegal y carece de capacidad legal para presentar un pliego re peticiones, por adolecer de vicios de fondo su constitución, que anulan su existencia jurídica y todas las actuaciones efectuadas esa supuesta calidad. En tal virtud, CORSICÉN solicitará al Inspector de Trabajo Chimborazo, desechar el improcedente pliego de peticiones presentado.

De acuerdo a lo previsto en el Art. 169 del Código del Trabajo, en concordancia con el artículo innumerado agregado después de la misma disposición legal, es procedente celebrar contratos de trabajo a plazo fijo. Por consiguiente, su ,terminación se sujeta a la conclusión de la obra, período de labor o servicios objeto del contrato. Este es el caso de los contratos celebrados a dos años entre ,CORSICÉN y los trabajadores del proyecto.

En los contratos de trabajo celebrados por CORSICÉN se estipuló claramente que la relación de trabajo se ampara en el Adéndum al Convenio de Consolidación del Chambo, que tiene una duración de dos años (cláusula de Antecedentes). Por tanto, al amparo de las disposiciones citadas del Código Laboral, a la conclusión del período de actuaación del CORSICÉN, como contraparte local del Proyecto, terminan también los tratos de trabajo suscritos, sin necesidad de desahucio ni otra formalidad, debiendo únicamente suscribirse las respectivas actas de finiquito de las relaciones laborales ante el Inspector de Trabajo de Chimborazo, que contendrán una liquidación de los haberes que, de acuerdo con las normas pertinentes del Código del Trabajo, tengan derecho a percibir estos trabajadores, sin que sea pertinente reconocer indemnizaciones por despido intempestivo, bonificación por desahucio u otras que se generen de la terminación unilateral del contrato por parte del empleador.

La prestación de servicios profesionales sujetos a la Ley de Servicios Personales por Contrato terminan en la forma establecida por el Art. 7 de esta Ley, es decir, en forma automática a la fecha de vencimiento del plazo, sin necesidad de notificación o solemnidad previa, pagando el valor convenido hasta el último mes de labor, y no ha lugar a ninguna indemnización con motivo de la finalización de esta clase de contratos (Of. PGE N° 8373 19 de enero de 1998).

Al tratarse de contratos celebrados de conformidad con la ley antes mencionada, si el plazo de éstos se ha prorrogado en forma tal que el tiempo de labor de los servidores llegue a los once meses o supere tal período, el derecho a gozar de vacaciones debe ser reconocido en condiciones similares al de aquéllos que están sometidos en su relación de dependencia a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa.

El Art. 6 de la Ley de Servicio de Servicios Personales por Contrato se ha de aplicar en su sentido natural y obvio para los servicios de carácter ocasional que resulten transitorios

De su comunicación se desprende que los contratos de los servidores que laboran en el SECAP se han venido renovando, con informes favorables de SENDA y del Ministerio de Finanzas, en forma continua y sistemática durante varios años, lo que ha convertido a ese personal en estable y no ocasional, dentro de la institución.

Por lo expuesto, y en cumplimiento del principio de igualdad ante la ley contemplado en el artículo 19, numeral 6 de la Constitución Política de la República, esta Procuraduría considera que los servidores del SECAP que vienen laborando en la institución por once meses o más, al amparo de la Ley de Servicios Personales por Contrato, tienen derecho a gozar de las vacaciones anuales y, tal como lo determina el artículo 30 del Reglamento General de la Ley de Remuneraciones, a percibir todos los beneficios económicos contemplados en las leyes y en dicho Reglamento (Of. PGE N° 11088 del 18 de mayo de 1998)

El Art. 41, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, prohíbe el nepotismo "en la forma que señala la Ley", en este caso la del Servicio Civil y Carrera Administrativa.

El Art. 6 de ella determina las situaciones en que existiría nepotismo, ninguna de las cuales comprende a la que en materia de la consulta: Las leyes especiales referentes a la Junta no contemplan ningún otro caso de incompatibilidad. Y por otra parte, según el Art. 3 de la Ley primeramente citada, que determina cuales son los funcionarios no comprendidos en el Servicio Civil, señala entre éstos a "Los miembros de los cuerpos colegiados o de las corporaciones a cuyo cargo corre el gobierno de las instituciones de Derecho Público y de Derecho Privado con finalidad social o pública". Este es, precisamente, el caso de la Junta de Recursos Hidráulicos y Obras Básicas de los Cantones Jipijapa, Paján y Puerto López.

Por lo expuesto, mi criterio coincide con el suyo en el sentido de que, al tratarse de los hermanos Izurieta Vásconez, no existe incompatibilidad para el desempeño de sus funciones en la Junta. (Of. PGE 22172 del 28 de abril de 1995)

En mi criterio, no sería aplicable la prohibición transcrita (Art. 65, numeral 12°) al caso en el que un Contratista de una obra pública municipal contrata a su vez a un profesional para que funja como su representante técnico, residente o administrador en esa obra, siendo esta persona familiar de un concejal, puesto que los Arts. 42, numeral 2° y 43 de la Ley Ibídem (Ley de Régimen Municipal) se refieren a la vinculación contractual, de modo directo o indirecto, de las mencionadas personas con la Municipalidad; en el caso en análisis, la relación de dependencia se establece entre dos parientes, sin que, en rigor, exista entre ellos un contrato administrativo, sino de derecho privado sujeto al Código del Trabajo, y, por tanto, distinto del contrato de obra celebrado entre el Contratista y el Municipio.

…

En caso de que un familiar de algún concejal, que se encuentre en uno de los grados de parentesco invocados, suscriba con el contratista de una obra pública municipal un contrato de suministro de bienes o de prestación de servicios necesarios para la ejecución de dicha obra, tampoco es aplicable la norma invocada en el párrafo que antecede, en razón, de una parte, que la prohibición es para los concejales; y, por cuanto, al igual que el caso analizado en el numeral 1) de este oficio, la relación contractual se establece entre particulares, esto es entre personas de derecho privado, siendo el régimen legal al que se sujeta vínculo distinto al del contrato administrativo.

Por lo expuesto, asimismo no es aplicable el Art. 43 de la Ley de Régimen Municipal por cuanto la nulidad que se prevé en esa disposición legal requiere como causa eficiente que el vínculo contractual se establezca de modo directo entre la Municipalidad y el pariente incurso en los referidos grados de parentesco de un concejal.

…

Lo expuesto no implica, ni remotamente, avalar las implicaciones que sobre la moral pública tienen caso como los que son materia de esta consulta.

Es evidente que se recurre a estos mecanismos de contratación indirecta para eludir las prohibiciones de ley, para enervar los controles administrativos o retribuir favores recibidos de los miembros de los cuerpos colegiados de las entidades públicas. Se debe, por tanto, adoptar normas éticas internas para evitar que se siga incurriendo en esta clase de prácticas políticas proclives a la corrupción (Of. PGE 1836 del 19 de mayo de 1997).

Con fundamento en al base legal antes referida, esta Procuraduría es del criterio que, corresponde a la Contraloría General del Estado, a través del examen especial o auditoría, determinar en forma privativa la responsabilidad civil del servidor público (por acción u omisión); independientemente de la acción penal que, mediante denuncia, le compete promover a la máxima autoridad. (Of. PGE 29154 del 16 de enero de 1996)

La expedición de las reformas a la Ley de Federación de Abogados del Ecuador estuvieron encaminadas a lograr de las instituciones del sector público y privado, equidad en cuanto a la fijación de las remuneraciones de estos profesionales, puesto que, de conformidad con la provisión constitucional constante en el Artículo 49 de la Constitución Política de la República, es obligación del Estado asegurar al trabajador una remuneración justa que cubra sus necesidades y las de su familia, estando obligado a adoptar medidas para ampliar y mejorar sus derechos.

Siendo el Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical "Leopoldo Izquieta Pérez " una entidad del sector público, con personalidad jurídica, autonomía administrativa y técnica, adscrita al Ministerio de Salud Pública, los profesionales en derecho que prestan sus servicios en dicho organismo, amparados tanto por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa como por el Código del Trabajo son beneficiados con las reformas a la Ley de Federación de Abogados del Ecuador, puesto que el sistema escalafonario se establece para todos los profesionales del derecho que ejerzan su profesión en el país en relación de dependencia, en los sectores público y privado. Si dentro de la Institución existen profesionales ejerciendo funciones ajenas al derecho para cuyos cargos, según el Manual de Clasificación de Puestos dictado por la Dirección Nacional de Personal, no es requisito mínimo el título de abogado o Doctor en Jurisprudencia, no tienen derecho a gozar de los beneficios de esta ley, puesto que no se encuentran en ejercicio de la profesión.

En la proforma presupuestaria para 1998 se deberá incluir las asignaciones suficientes para la financiación de este egreso, atendiendo lo determinado en la tercera disposición transitoria de la Ley ibídem, toda vez que este beneficio se lo deberá reconocer a partir del próximo año.

(Of. PGE N° 7974 del 5 de enero de 1998)

Si dentro de la institución hubiere profesionales del derecho que desempeñen funciones o cargos para los cuales, según el Manual de Clasificación de Puestos dictado por la Dirección Nacional de Personal, no es requisito mínimo indispensable el título de abogado o doctor en jurisprudencia, aquéllos no tienen derecho a gozar de los beneficios de la ley citada.

No obstante, el reconocimiento del porcentaje de la categoría escalafonaria está supeditado a la expedición del reglamento general a las reformas de la Ley de Federación de Abogados del Ecuador que deberá dictar el Presidente de la República; reglamento que normará el procedimiento que deberá adoptarse para calificar y ubicar en la respectiva categoría a estos profesionales (Of. PGE N° 11032 del 14 de mayo de 1998).

El segundo artículo innumerado de la Ley Reformatoria a la Ley de Federación de Abogados del Ecuador publicada en el Registro Oficial 91, de 20 de junio de 1997, establece el sistema escalafonario a favor de los abogados y doctores en jurisprudencia que ejerzan su profesión en el país en relación de dependencia, tanto en los sectores público como privado.

Estas reformas estuvieron encaminadas a lograr equidad en la fijación de las remuneraciones de quienes se encuentren en el ejercicio de la m*dicada profesión. Por tanto, no tienen derecho a gozar de los beneficios de la ley los que desempeñen funciones ajenas a dicho ejercicio (Of. PGE N° 11105 del 18 de mayo de 1998).

La I. Municipalidad de Quito, ha venido pagando a los Organismos del seguro social, actualmente el IESS, en varios períodos y por requerimiento de éste, los aportes correspondientes al personal que labora en la Sección de Coactivas.

De manera especial, en estos casos la afiliación de los abogados se encuentra prevista en el Art. 37, literal b), concordante con el Art. 165, 11, de la Ley del Seguro Social Obligatorio; y en el Art. 33, inciso primero, de la Ley de la Federación de Abogados. Además, la afiliación general, incluyendo la de los alguaciles y otros que perciben derechos arancelarios o porcentajes de recaudación, consta en el Art. 57 del Estatuto Codificado del IESS, correspondiendo al Consejo Superior, según el Art. 62, decidir los casos de duda que se presentaren respecto de la obligación de afiliarse a esa entidad.

En definitiva, esta es la forma en que se ha venido actuando en el I. Municipio de Quito durante varios períodos, inclusive con el requerimiento del IESS, situación que estimo debe respetarse por cuanto tiene fundamento legal (Of. PGE 24215 de 19 de julio de 1995).

De otra parte, la competencia y atribuciones asignadas a la Corporación Ecuatoriana de Turismo, están determinadas en la Ley de Turismo, en la que no se contempla la posibilidad del ejercicio de la Agricultura en su gestión y por lo mismo, la ordenación de puestos de acuerdo con las funciones y responsabilidades del trabajo que en ella se cumplan, obedece a su propia naturaleza y no a otra compatible con el ejercicio profesional de los arquitectos.

Por lo expuesto, en el caso materia de la consulta, no se cumple con el requisito fundamental antes puntualizado para que sea aplicada la Ley de Escalafón y Sueldos de los Arquitectos del Ecuador.

La opinión que antecede se suscribe al ámbito de la facultad prevista en la letra a) del artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Of. PGE 31258 del 28 de marzo de 1996).

En virtud de que la remuneración de los arquitectos se integra, entre otros componentes, según consta del artículo 13 de la Ley Ibídem, "por el sueldo profesional, el porcentaje de la categoría escalafonaria en que se hallaren clasificados y las asignaciones complementarias…" previstas en las leyes, reglamentos y las estipulaciones de los contratos colectivos, esta Procuraduría considera que para el pago de los sueldos de los Arquitectos deberá previamente haberse dictado, por parte del señor Presidente Constitucional de la República, el Reglamento General de aplicación de sus preceptos, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 y la Disposición Transitoria Quinta de la Ley en análisis, en armonía con el literal c) del artículo 79 de la Codificación de la Constitución Política.

Hasta tanto, coincidiendo con el criterio expresado por el Procurador Síndico del Consejo Provincial de Tungurahua, el sueldo básico que debe pagarse a los profesionales arquitectos que laboran en las entidades del sector público no será en ningún caso, inferior al equivalente a cinco salarios mínimos vitales generales vigentes, conforme al artículo 14 de la Ley Ibídem (Of. PGE 21959 del 21 de abril de 1995).

Por su ejercicio profesional el ingeniero que presta sus servicios en el sector público ya sea en relación de dependencia con sujeción a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa o, el Código de Trabajo, tendrá derecho al reconocimiento de las asignaciones que en uno y otro caso se hubieran establecido para los servidores y empleados de dicho sector.

Los pagos por gastos personales contemplados en el Presupuesto del Estado deben realizarse de modo obligatorio con sometimiento al Clasificador por el Objeto de Gasto previsto en el inciso final del literal c) del artículo 9 de la Ley de Presupuestos del Sector Público.

Por manera que, si bien no serían aplicables los Acuerdos Ministeriales 033 y 034 que usted alude en su oficio, en razón de que obedecen a una Escala de Sueldos Básicos distinta a la establecida en el Sistema Escalafonario de los Ingenieros Civiles, habrá de tomarse en cuenta, en conformidad con el artículo 10 de la Ley 153, las asignaciones ahí mencionadas en armonía con aquellas señaladas en el Clasificador por el Objeto del Gasto, en consideración al desempeño de las funciones y jerarquía de los puestos. En todo caso, corresponde al Ministerio de Finanzas y Crédito Público, de acuerdo con el artículo 42 de la Ley de Presupuestos del Sector Público, dictar las normas técnicas adecuadas para regular los créditos presupuestarios destinados a remuneraciones de los servidores y trabajadores que prestan sus servicios en el sector público (Of. PGE 21945 del 21 de abril de 1995).

La Dirección Nacional de Personal en reiteradas oportunidades se ha pronunciado respecto a que el personal que ostenta el título de Ingeniero Civil y no cumple con las funciones específicas contempladas en la Ley, mantendrá las denominaciones que aquella les asigne, mientras que los profesionales que realizan funciones en el área de la Ingeniería Civil, se sujetarán a la Ley 153, publicada en el Registro Oficial N° 953 del 9 de junio de 1992.

El Art. 1 de la Ley en cuestión prescribe: "Establecimiento.- Establécele el Sistema Escalafonario para todos los Ingenieros Civiles del Ecuador que ejercen su profesión en el país, para garantizar su desarrollo profesional, incentivar la investigación científica y los esfuerzos de especialización" (el subrayado es mío).

Por tanto, el requisito básico del Sistema Escalafonario previsto en la Ley 153, es el ejercicio profesional. Si el Ingeniero Civil presta servicios de índole distinta a la naturaleza de su profesión, no se cumple con el propósito del establecimiento de dicho Sistema y menos, la finalidad que éste tiene, esto es: garantizar su desarrollo profesional, incentivar la investigación científica y los esfuerzos de especialización.

A manera de corolario y bajo el axioma legal de "a trabajo igual corresponde igual remuneración", la clasificación y valoración de los profesionales en Ingeniería Civil se debe efectuar atendiendo la naturaleza de la función y responsabilidad del puesto que efectivamente desempeñe y no exclusivamente en razón del título. (Of. PGE 1663 del 12 de mayo de 1997)

En consideración a estos antecedentes, deben ser reconocidas y pagadas por la Superintendencia de Bancos a los profesionales médicos que laboran en dicha institución las bonificaciones establecidas en el Decreto No 338, publicado en el Registro Oficial No. 79 de 4 de junio de 1997, por ser un organismo público y sus funcionarios por estar sujetos al régimen de carrera civil administrativa, no obstante su carácter bancario (Of. PGE N° 7462 del 9 de diciembre de 1997).

En este caso no existen derechos adquiridos. El primer Reglamento sólo pudo aplicarse mientras estuvo vigente, cuando los servidores solicitaron su separación voluntaria. No puede aplicarse después de derogado, a favor de los servidores que han continuado hasta hoy en sus funciones, cuando la situación jurídica ha cambiado. Estos servidores tuvieron, en el mejor de los supuestos una mera expectativa que, en la práctica, no llegó a traducirse en un derecho, puesto que no se hizo uso oportuno de aquel Reglamento, cambiando luego la situación. De acuerdo con el Art. 7, regla 6ª, del Código Civil, las meras expectativas no constituyen derecho. (Of. PGE 24840 de 14 de agosto de 1995)

Y es que en el Derecho Público solo la Constitución y la Ley son las que consagran estos derechos (adquiridos). (Of. PGE 0141 del 4 de marzo de 1997)

La Ley del Servicio Público Obligatorio, establece la facultad del Gobierno Nacional y de la Administración Pública para integrar en calidad de servidor público a cualquier persona que estuviere prestando sus servicios en otras instituciones de derecho público, así como de entidades semipúblicas o de derecho privado con finalidad social o pública, debiendo la institución en la que originalmente hubiere estado laborando declararlo en comisión de servicios, "… por todo el tiempo que dure el desempeño de la nueva función para que fuere asignado".

…

Consecuentemente, las Normas de Restricción del Gasto Público y específicamente la suspensión dispuesta en el Art. 17 del Decreto Ejecutivo N° 2262 no significa de modo alguno que la Ley de Servicio Público Obligatorio haya sido modificado y menos derogada por el Decreto Ejecutivo N° 2262. Por principio, la Ley prevalece y, en este caso, los decretos supremos invocados, sobre el Decreto Ejecutivo mencionado. (Of. PGE 5492 del 11 de octubre de 1997)

Como ya se indicó, en mi oficio citado, el pago que, por movilización, se debe realizar al servidor que ha sido legalmente declarado en comisión de servicios en un lugar diferente del de su función habitual comprenderá el tiempo que dure dicha comisión, si son varios los días y, en todos debe movilizarse, se tendría que reconocer este rubro cada día, de conformidad con lo que dispone el Art. 37 del Reglamento citado, en armonía con lo dispuesto en los Arts. 3, 14, 17 y 18 del Acuerdo No 308, publicado en el Registro Oficial No 442 de 17 de mayo de 1994, expedido por el Ministerio de Finanzas. (Of. PGE 27980 del 19 de noviembre de 1995)

Considerando la base legal antes citada, esta Procuraduría es del criterio que, el Ministerio de Información y Turismo, debe pagar el último día de comisión de servicios como subsistencia (Of. PGE 21896 del 19 de abril de 1995).

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría es del criterio que, el Directorio de la Empresa Pública Municipal de Teléfonos, Agua Potable y Alcantarillado --ETAPA, es competente para, mediante resolución, establecer dietas para sus miembros, pero dentro de los límites establecidos en la Ley (Of. PGE 21607 del 7 de Abril de 1995).

Procedencia del pago de dietas a los señores Concejales por el trabajo que realizan dentro de las diferentes Comisiones.

Con fundamento …(en el Art. 30, reformado, de la Ley de Régimen Municipal) y bajo tales presupuestos, esta Procuraduría es del criterio que, es procedente la expedición de un reglamento para el pago de dietas a los Concejales, por parte del Consejo Municipal del Cantón Loja (Of. PGE 21749 del 12 de Abril de 1995).

Si concejales del Municipio de Cuenca son miembros del Directorio de la ETAPA, estos percibirán dietas por esta última calidad que ostentan, en base a la Resolución expedida por el Órgano el 4 de enero de 1995; no siendo procedente que, por la misma actividad, reciban además dietas del Municipio (Of. PGE 22279 del 4 de mayo de 1995).

La sanción de las ordenanzas, en el caso de los municipios, corresponde al Alcalde o al Presidente del Consejo, quienes cuidarán de que se haya observado el trámite legal y que estén de acuerdo con la Constitución y la leyes (Art.129 de la Ley de Régimen Municipal).

Así pues, una vez expedida la ordenanza con observancia del trámite legal y sancionada que fuere, surte efecto hasta que sea modificada o derogada, o hasta que ese efecto cese por resoluciones o pronunciamientos en trámite de impugnación, que lo consideren inconstitucional o ilegal. Mientras tanto, estimo que la ordenanza debe cumplirse (Of. PGE 23550 del 22 de junio de 1995).

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría es del criterio que, la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Quito, en su propio régimen de personal, puede establecer dietas para los miembros del Directorio, sin limitación legal en cuanto a su monto, teniendo como parámetro referencial lo fijado por empresas similares. En lo referente a las dietas para los miembros del Comité de Contrataciones, debe aplicarse lo establecido en el artículo 23 del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública (Of. PGE 25818 de 15 de septiembre de 1995).

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría es del criterio, que el vocablo "sueldo", utilizado en el artículo 15 reformado de la Ley de Régimen Provincial, está referido a la cantidad que consta en el correspondiente nombramiento, escala de remuneraciones y partida presupuestaria, es decir al sueldo básico del Prefecto Provincial, más no a los demás emolumentos que forman parte de la remuneración de este funcionario.

En todo caso, si se ha fijado las dietas de los señores Consejeros Provinciales mediante ordenanzas, dictadas según el trámite legal, y habiendo sido sancionadas, surten efecto hasta que sean modificadas, reformadas o derogadas o hasta que tales efectos cesen por resoluciones o pronunciamientos en trámites de impugnación por estimarlos inconstitucionales o ilegales (Of. PGE 29472 del 24 de enero de 1996).

Expuestos los antecedentes legales es opinión de esta Procuraduría que, en cuanto al pago de dietas a los Concejales que concurren a sesiones extraordinarias, debe observarse lo que se cumple para cuando asisten a sesiones ordinarias (Of. PGE 30207 del 21 de febrero de 1996)

…esta Procuraduría es del criterio que la palabra "sueldo" que consta en el Art. 30, reformado, de la Ley de Régimen Municipal, tiene el alcance de "sueldo básico" y no de remuneración total del Alcalde, por lo que toda ordenanza sobre la materia debe observar lo prescrito en la Ley ibídem. Si la ordenanza en la que se prevé el pago de dietas considerando la remuneración total del Alcalde, estuviere vigente, en base al principio de "autonomía municipal", surtiría efecto hasta que sea modificada o derogada, o hasta que ese efecto cese por resolución en trámite de impugnación.

En todo caso, cabe recordar que según lo dispuesto por el Art. 129 de la Ley de Régimen Municipal, las ordenanzas que deben ser sancionadas, son las dictadas conforme a la Constitución Política y las leyes.

(Of. PGE 2163 del 27 de mayo de 1997. Respuesta al Of. 344-AMCH del 11 de abril de 1997 del Alcalde de Chunchi. En igual sentido: Of. PGE 2224 del 29 de mayo de 1997. Respuesta al Of. AD-272-97 del 9 de mayo de 1997 del Alcalde de Deleg; Of. PGE 1726 del 14 de mayo de 1997. Respuesta al Of. 159-A-CMP del 11 de marzo de 1997 del Alcalde de Pelileo; Of. PGE 1776 del 15 de mayo de 1997. Respuesta al Of. 079-IMG-97 del 7 de marzo de 1997 del Alcalde de Girón; Of. PGE 1778 del 15 de mayo de 1997. Respuesta al Of. s/n del 4 de abril de 1997 del Alcalde encargado de San Cristóbal)

Considerando la base legal antes citada, esta Procuraduría es del criterio que, el Ministerio de Información y Turismo, debe pagar el último día de comisión de servicios como subsistencia. (Of. PGE 21896 del 19 de abril de 1995)

... se determina que el grupo de 22 profesionales que realizan el reclamo, se hallan bajo el régimen del Código del Trabajo por estar amparados en el III contrato colectivo suscrito con la institución.

... es opinión de esta Procuraduría que no procede el reconocimiento del pago de la subsistencia diaria solicitada, primero porque el Acuerdo 308 (RO 442 del 22 de mayo de 1994) es aplicable únicamente a los servidores públicos sujetos en su relación de dependencia a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y, segundo, porque los reclamantes a más de pertenecer a un régimen jurídico distinto, realizan labores que no son específicas sino propias de las funciones a desarrollar en cada uno de los programas de vivienda contemplados por el Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda. (Of. PGE 19450 del 23 de enero de 1995)

...consulta sí, al subrogar trabajador a un servidor amparado por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, tiene o no derecho al pago de los valores correspondientes a tres meses o por todo el período que dura el reemplazo.

...

Se trata pues, de dos regímenes distintos: la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, y el Código del Trabajo. Por tanto, no cabe que una persona que ha estado o está sometida a este último Código pase a regirse, en virtud de un reemplazo temporal, por un régimen que no le es aplicable. (Of. PGE 30592 del 5 de marzo de 1996)

En el caso de la subrogación motivada en el encargo de funciones en puestos vacantes, se extiende hasta por el lapso de noventa días contados desde la fecha de dicho encargo. Esta la Regla General, sin embargo, si la autoridad nominadora no pudo designar al servidor titular, debido a causas que imposibilitaron llenar las vacantes y, de existir justificativos de este hecho, considero que procedería el pago de la subrogación por el encargo de funciones del puesto vacante, por más de noventa días y hasta el límite previsto en la Ley. (Of. PGE 30193 de 21 de febrero de 1996)

…el encargo lo ha realizado el titular en la misma fecha de presentación de su renuncia, con lo cual se aseguró la continuidad de la función del representante legal de la entidad, con todas las atribuciones y deberes que le corresponden. (Of. PGE 5474 del 30 de septiembre de 1997)

El tenor de la consulta se circunscribe al reconocimiento económico como efecto de la subrogación y al propio tiempo a establecer el mecanismo para dicho pago, considerando que dicha partida presupuestaria había sido trasladada erróneamente a otra unidad administrativa.

Como principio general, ha sido criterio de esta Procuraduría que, en armonía con el mandato constitucional, nadie puede ser obligado a realizar un trabajo gratuito (Art. 22, numeral 12, segundo inciso); por tanto, ni el Estado ni sus instituciones pueden enriquecerse injustificadamente a costa del trabajo ajeno, tanto más cuanto que el caso -Materia de consulta- se ciñe perfectamente al ámbito legal y reglamentario citado, vale decir, se cumplen con los presupuestos jurídicos anotados: 1) Mandato legal o disposición de la máxima autoridad disponiendo la subrogación y 2) Las funciones objeto de la subrogación dicen relación a un puesto de jerarquía superior y de mayor remuneración. Por consiguiente, a criterio de esta Procuraduría, existe fundamento legal y reglamentario para el reconocimiento del pago por subrogación de funciones a partir del segundo mes y por el tiempo que dure el reemplazo, por un máximo de dos años, sin perjuicio de los derechos del titular.

En lo que dice relación con el procedimiento a adoptarse para el referido pago, este es un problema presupuestario que tiene que ser resuelto de acuerdo a las normas aplicables al CONADE (Of. PGE N° 8209 del 14 de enero de 1998).

De las normas anotadas, puede establecerse que el economista Pablo Valencia Albornoz, habiéndose acogido a la renuncia voluntaria del cargo de supervisor 2 que venía desempeñando en la Corporación Financiera Nacional, según el Art. 1, del Decreto Ejecutivo 424, publicado en el Registro Oficial 105 de 10 de julio de 1997, dejó de pertenecer al sector público; por lo que, el Decreto 519-A de 1 de agosto de 1997, que encarga al economista Pablo Valencia Albornoz, de las funciones de Secretario de Planificación del Consejo Nacional de Desarrollo "CONADE", ya no tiene vigencia; es más, dicho encargo terminó el 1 de noviembre del mismo año, en cumplimento a lo establecido en los Arts. 26 y 137, de los Reglamentos Generales a las Leyes de Remuneraciones de los Servidores Público y de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que expresan:

"Art. 26. - Encargo de funciones. - Por excepción, habrá lugar al pago de los valores por subrogación en el caso de encargos en puestos vacantes, dispuesto por autoridad competente, hasta por el lapso de noventa días contados desde la fecha,.del encargo

"Los puestos vacantes no podrán encargase sinó por una sola vez."

"Art. 137. Salvo las excepciones previstas en las leyes, se prohibe cualquier nombramiento

ad-honorem o aceptar personal meritorio".

Por lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que el Decreto 519-A no se encuentra en vigencia, puesto que el encargo de las funciones de Secretario del CONADE lue consecuencia del puesto que venía desempeñado en la Corporación Financiera Nacional, además de que el Decreto en mención tuvo vigencia por el lapso de noventa días.

Para que el economista Pablo Valencia Albornoz hubiera podido ejercer las funciones de Secretario del CONADE, tenía que haber sido designado si esta era la voluntad de la autoridad nominadora, en la forma prevista en el Art. 9 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Desarrollo (CONADE).

Por consiguiente, la permanencia de la indicada persona en el cargo de Secretario de Planifi ación del CONADE, se tornó llegal desde el 2 de noviembre de 1997 (Of. PGE N° 9125 del 16 de febrero de 1998).

Según el artículo 28 del Reglamento de la Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos, la subrogación se contará a partir del sexagésimo primer día del encargo, por todo el tiempo que dure el reemplazo, incluyendo los sesenta días ya mencionados y por un máximo de dos años. No habrá lugar al pago por reemplazo en un lapso menor de 60 días.

De estas disposiciones se colige que, para que proceda el pago por subrogación, debe tomarse en cuenta, dentro del tiempo que dure el reemplazo, los sesenta días iniciales, que deben ser ininterrumpidos, pues, reglamentariamente no se acepta lapsos interrumpidos de treinta días cada uno. Esto, aparte de que, según el mismo artículo, no habrá lugar al pago por subrogación o encargo por un reemplazo en un lapso menor de 60 días.

En atención a las disposiciones citadas, es mi criterio que no procede el pago de la diferencia de remuneración por la subrogación que, esporádicamente, se ha conferido al licenciado Salvador Sarango Freire (Of. PGE N° 1052 del 4 de mayo de 1998).

El pago por subrogación de funciones o encargo se lo debe realizar a partir del sexagésimo primer día y por todo el tiempo que dure el reemplazo, incluyendo los sesenta días iniciales.

Quien subrogue legalmente a un superior jerárquico o se encargue de un puesto vacante, a más de su remuneración tendrá derecho al pago de la diferencia del sueldo básico, gastos de representación, residencia y responsabilidad, que correspondan al funcionario subrogante o al puesto vacante. (Of. PGE N° 10945 del 11 de mayo de 1998).

En cuanto al pago de subrogación de funciones, la Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos dispone, en su artículo 20, que cuando un servidor subrogue a un superior jerárquico que perciba mayor remuneración, recibirá la diferencia del sueldo básico y los gastos de representación que correspondan a aquél, durante el tiempo que dure el reemplazo, a partir del segundo mes de subrogación y hasta por un máximo de dos años, sin perjuicio de los derechos del titular (Of. PGE N° 11269 del 25 de mayo de 1998)

Sobre este punto jurídico Ud. cita los oficios N° 11064 del 1 de julio de 1991, y 16840 del 9 de abril de 1992, dirigidos por esta Procuraduría al Vicepresidente de la República y al Ministro de Educación y Cultura, en ese orden, oficios en los que consta el criterio del Procurador en el sentido de que el pago de las vacaciones no gozadas debe hacerse de acuerdo con la remuneración que el servidor se encuentra percibiendo al momento de dicho pago. (Of. PGE 27882 del 27 de noviembre de 1995)

En los casos de consulta los servidores que laboran bajo la modalidad de contrato de servicios personales, ingresaron al servicio civil por habérseles extendido nombramientos, a unos en forma inmediata, y a otros después de transcurrido el lapso de …

Con los antecedentes expuestos, y siempre que se cumplan los requisitos antes señalados, considero que la remuneración para la liquidación sería aquella que percibieron a la terminación de los contratos, y no la que reciben en virtud de los nombramientos posteriores.

(Of. PGE 28513 del 22 de diciembre de 1995)

En el oficio de consulta antes aludido, se menciona como antecedente el signado con el N° 28513 del 22 de diciembre de 1995 emanado de este despacho, en que se expresó criterio respondiendo a la consulta formulada en el oficio N° 4821-SASG-95 del 8 de diciembre de 1995, opinión que es suficientemente explícita, sobre cómo debe procederse en el pago de la compensación para el personal que laboró primero mediante contrato de servicios, al amparo de la Ley de Servicios Personales por Contrato, y cómo debe procederse llegado el caso para el pago de la compensación por vacaciones para este personal que luego ingresó al Servicio Civil, mediante el correspondiente nombramiento.

El criterio emitido por esta Procuraduría no tiene que ver en ninguno de sus aspectos con la retroactividad en los pagos, puesto que estos tienen relación con dos situaciones. La una concerniente a quienes laboraron por contrato y la otra para los dos nombramientos. El tiempo de los unos y los otros no pueden ser sumados para fines de liquidación y pago de compensación por vacaciones. (Of. PGE 30772 del 8 de marzo de 1996)

El criterio que ha emitido esta Procuraduría es en el sentido de que el derecho a vacaciones de un funcionario o empleado no ocasional nace a partir de los once meses de servicio continuo, siendo ésta una condición fundamental para que acceda a tal derecho. De no haberse cumplido la misma, no ha lugar al reconocimiento de compensación alguna; consecuentemente, no procede el pago proporcional de vacaciones para quienes han laborado, en forma continua, menos de los once meses determinados en la disposición legal transcrita, que han sido separados de la Institución.

(Of. PGE 0982 del 10 de abril de 1997)

El servidor público amparado en la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa tiene derecho a la compensación en dinero por vacaciones no disfrutadas, ya sea que continúe en funciones o haya cesado definitivamente en ellas, siempre que las hubiese solicitado por escrito y que, por necesidades de servicio, la autoridad competente se las hubiera negado, total o parcialmente, también por escrito. En ningún caso el pago de esta compensación podrá exceder de sesenta días.

En consecuencia, si un servidor público que acumuló vacaciones por el límite de sesenta días solicita hacer uso de las mismas, la autoridad nominadora no puede negar la petición y, si lo hiciere, incurrirá en responsabilidad administrativa. (Of. PGE 5525 del 1 de octubre de 1997)

En lo que respecta a la última pregunta, el mismo Art. 43 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, establece un límite para acumular las vacaciones, esto es, de sesenta días. Por lo que, si el servidor tiene derecho a treinta días de vacaciones y le son negados, es obvio que procede el pago, en la forma que indica el artículo antes citado. Es más, el derecho que tiene el servidor público a gozar de sus vacaciones, lo va adquiriendo cada día de su labor, por lo cual la entidad empleadora va contrayendo la obligación de conceder el goce de las mismas debiendo pagarlas, cuando éstas le son negadas.

Por último, debe tenerse en cuenta, lo que señala el Art. 77, inciso primero de la Constitución Política de la República, que expresa: "Art. 77.- Derechos y obligaciones de los servidores públicos.- La Ley garantizará los derechos y establecerá las obligaciones de los servidores públicos en el servicio civil y carrera administrativa. Las retribuciones serán proporcionales a las funciones y responsabilidades de los servidores públicos". (Of. PGE 7245 del 26 de noviembre de 1997)

Los obreros se rigen por el Código de Trabajo.

En concordancia con lo expuesto, el Art. 30 del Reglamento General de la Ley de Remuneraciones, publicado en el Registro Oficial No. 3 71, de 6 de febrero de 1986, dispone: -PERSONAL DEL SERVICIO CIVIL POR CONTRATO.- El personal que labore en el servicio civil bajo el régimen de la Ley de Servicios Personales por Contrato, tendrá derecho a todos los beneficios económicos contemplados en las Leyes y en ese Reglamento ".

Por lo expuesto, considero que los servidores que laboran habitualmente en la Administración Pública a base de contratos celebrados con arreglo a la ley de la materia, tienen derecho a gozar de vacaciones en los mismos términos de los empleados sujetos a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa

La Procuraduría se ha pronunciado ya en el mismo sentido, al absolver consultas similares (Of. PGE N° 10942 de 11 de mayo de 1998).

Al tratarse de contratos celebrados de conformidad con la ley antes mencionada, si el plazo de éstos se ha prorrogado en forma tal que el tiempo de labor de los servidores llegue a los once meses o supere tal período, el derecho a gozar de vacaciones debe ser reconocido en condiciones similares al de aquéllos que están sometidos en su relación de dependencia a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa.

El Art. 6 de la Ley de Servicio de Servicios Personales por Contrato se ha de aplicar en su sentido natural y obvio para los servicios de carácter ocasional que resulten transitorios

De su comunicación se desprende que los contratos de los servidores que laboran en el SECAP se han venido renovando, con informes favorables de SENDA y del Ministerio de Finanzas, en forma continua y sistemática durante varios años, lo que ha convertido a ese personal en estable y no ocasional, dentro de la institución.

Por lo expuesto, y en cumplimiento del principio de igualdad ante la ley contemplado en el artículo 19, numeral 6 de la Constitución Política de la República, esta Procuraduría considera que los servidores del SECAP que vienen laborando en la institución por once meses o más, al amparo de la Ley de Servicios Personales por Contrato, tienen derecho a gozar de las vacaciones anuales y, tal como lo determina el artículo 30 del Reglamento General de la Ley de Remuneraciones, a percibir todos los beneficios económicos contemplados en las leyes y en dicho Reglamento (Of. PGE N° 11088 del 18 de mayo de 1998).

La I. Municipalidad de Quito, ha venido pagando a los Organismos del seguro social, actualmente el IESS, en varios períodos y por requerimiento de éste, los aportes correspondientes al personal que labora en la Sección de Coactivas.

De manera especial, en estos casos la afiliación de los abogados se encuentra prevista en el Art. 37, literal b), concordante con el Art. 165, No 11 de la Ley del Seguro Social Obligatorio; y en el Art. 33, inciso primero, de la Ley de la Federación de Abogados. Además, la afiliación general, incluyendo la de los alguaciles y otros que perciben derechos arancelarios o porcentajes de recaudación, consta en el Art. 57 del Estatuto Codificado del IESS, correspondiendo al Consejo Superior, según el Art. 62, decidir los casos de duda que se presentaren respecto de la obligación de afiliarse a esa entidad.

En definitiva, esta es la forma en que se ha venido actuando en el I. Municipio de Quito durante varios períodos, inclusive con el requerimiento del IESS, situación que estimo debe respetarse por cuanto tiene fundamento legal (Of. PGE 24215 de 19 de julio de 1995).

Por efecto del Decreto Ejecutivo N° 1820 se ha producido la imposibilidad de cumplir la cláusula Cuarta Modificada del Contrato, circunstancias que liberan al becario de la obligación de prestar sus servicios por el tiempo pactado.

De los antecedentes anotados en el oficio que se contesta, consta que es disposición del becario la restitución de los dineros recibidos por el tiempo de 38 meses que le otorgó el ex-IEOS, lo cual es procedente a criterio de esta Procuraduría, sin que se encuentre fundamento alguno para el cobro de intereses. (Of. PGE 32759 del 9 de mayo de 1996)

…Todo contrato legalmente celebrado debe ser cumplido por las partes. Pero en este caso concreto, como he manifestado anteriormente, el plazo estipulado en la cláusula quinta del contrato (cinco años) se halla en contradicción con lo previsto en el Art. 107 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que contempla el plazo máximo de tres años durante el cual el servidor debe continuar sus funciones. En estas circunstancias la Ley tiene que prevalecer. (Of. PGE 1841 del 19 de mayo de 1997)

Compete a cada Consejo Universitario fijar sus regulaciones internas así como el régimen de estabilidad, ascensos, remuneraciones, etc. de su personal.

Este personal no se encuentra comprendido entre los servidores sujetos a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Tampoco lo están los funcionarios del sector público elegidos por el voto popular.

En el caso consultado, los funcionarios de las entidades del sector público, incluyendo los docentes universitarios que participaron como candidatos a la Asamblea Nacional, gozaban para el efecto de licencia sin sueldo, a partir del día de inscripción de sus candidaturas y para actuar en ella, si resultaban electos.

Por lo expuesto, es mi criterio que la Universidad Técnica de Machala, no debe pagar los sueldos o remuneraciones de los docentes universitarios que participaron en el proceso electoral como candidatos a la Asamblea Nacional, hayan o no resultado electos, tanto más si es público y notorio que la propia Asamblea les ha fijado remuneraciones propias (Of. PGE N° 9024, del 11 de febrero de 1998).

Cabe precisar que el otorgamiento de licencia por sesenta días, sin sueldo, es facultativo de la autoridad y no un derecho del servidor, sólo procede en el caso señalado por el Art. 46, letra a) del Reglamento de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, y obvio es suponer que la orden de prisión preventiva dictada por el Juez Penal contra el servidor no es una cuestión personal sino un caso penal de orden público, que se origina en un delito pesquisable de oficio, que todos estamos obligados a exigir su esclarecimiento y prestar a la justicia, toda colaboración en el más amplio sentido.

Dada la connotación penal aludida no procedería la solicitud de licencia y más bien se debería tomar en cuenta lo previsto en el Art.114, letra b), de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. (Of. PGE 24280 del 21 de julio de 1995)

(La consulta versa sobre el régimen aplicable al cargo de "consultores" del Banco Nacional de Fomento: si se someten al Código del Trabajo o a las leyes que regulan la Administración Pública, según la distinción de la Carta Suprema. No debe confundirse con los consultores contratados conforme a la Ley de Consultoría)

... el sector laboral viene impugnando la denominación de consultores, por ser cargos no contemplados en el Art. 128 de la Constitución Política del Estado.

..., dada la similitud existente entre las funciones de consultor y asesor, según las acepciones constantes en el Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia y las Enciclopedias Jurídicas (por ejemplo Cabanellas). En consecuencia, estimo que esos funcionarios están sujetos, como queda dicho, a la las leyes que regulan la administración pública. (Of. PGE 19179 del 12 de enero de 1995)

Como se anota en el informe presentado por el Director de Asesoría Jurídica del IECE, el Art. 377 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control está derogado. Sin embargo, de producirse irregularidades en el campo administrativo, serían aplicables los Arts. 326, 361 N°. 3, de la propia Ley, así como los Arts. 376, parcialmente derogado, concordante con el Art. 340 de la misma.

Esto, a más de los Arts. 61, 62, 63 y 114 concordante con el 60, de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, cuya aplicación en estos casos ha sido reconocida, inclusive, por la Sala de lo Administrativo de la Corte Suprema de Justicia (Registro Oficial No. 795 del 4 de octubre de 1995). (Of. PGE 26742 del 19 de octubre de 1995)

De la base legal transcrita, se aprecia el problema en dos contextos:

De un lado, está la competencia del Consejo Provincial como corporación para nombrar y remover a los funcionarios de libre remoción, tales como a los directores departamentales elegidos para períodos fijos; y, por otro lado, la facultad que le asiste al Prefecto Provincial para nombrar y remover a los empleados y trabajadores de la corporación con sujeción a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativas y cuya designación no es de competencia del Consejo Provincial. En ambos casos, la facultad nominadora corresponde al Consejo Provincial y al Prefecto. De esta manera, los consejeros no pueden individualmente, sino como parte del Consejo y en la medida que a éste incumba legalmente, solicitar renuncias a los funcionarios y menos amonestar a los trabajadores designados por el Prefecto (Of. PGE N° 8303 del 16 de enero de 1998).

... no es necesaria la aceptación de la renuncia, sino que surtirá efecto desde el momento de su presentación. (Of. PGE 18845 del 3 de enero de 1995)

De la base legal transcrita, se aprecia el problema en dos contextos:

De un lado, está la competencia del Consejo Provincial como corporación para nombrar y remover a los funcionarios de libre remoción, tales como a los directores departamentales elegidos para períodos fijos; y, por otro lado, la facultad que le asiste al Prefecto Provincial para nombrar y remover a los empleados y trabajadores de la corporación con sujeción a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativas y cuya designación no es de competencia del Consejo Provincial. En ambos casos, la facultad nominadora corresponde al Consejo Provincial y al Prefecto. De esta manera, los consejeros no pueden individualmente, sino como parte del Consejo y en la medida que a éste incumba legalmente, solicitar renuncias a los funcionarios y menos amonestar a los trabajadores designados por el Prefecto (Of. PGE N° 8303 del 16 de enero de 1998).

De acuerdo con el Art. 109, literal a), de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, la cesación definitiva de funciones de un servidor público se produce "Por renuncia voluntaria formalmente aceptada". La ley no determina si esta ha de ser presentada por escrito o verbalmente, pues la renuncia se la ha de entender en su sentido natural y acorde con los principios que orientan a dicha Ley, como acto unilateral y voluntario del empleado que expresa su decisión de separarse del puesto público; pero esta expresión necesaria y obligatoriamente ha de constar por escrito con su firma y rúbrica o por intermedio de persona legalmente autorizada.

Solo la renuncia escrita con las firmas y rúbrica del servidor surtirá efectos y el documento de la que conste, será el único expedido para que la autoridad nominadora, mediante acción de personal, la acepte.

La renuncia verbal no solo que carece de efectos jurídicos, sino que daría lugar a constantes abusos de las autoridades jerárquicas con lesión grave de los derechos del servidor público, uno de ellos la estabilidad.

El Reglamento de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, en su artículo 129 constitutivo de su Título VI relativo a la Cesación Definitiva de funciones, dispone que se entenderá que la renuncia se halla formalmente aceptada cuando la autoridad nominadora expida el correspondiente acto administrativo en que así lo manifiesta, el cual se notificará al renunciante, o si dentro de 15 días de presentada, no existe pronunciamiento expreso por parte de la autoridad nominadora.

La renuncia a la que se refiere esta consulta ha sido presentada verbalmente, ante el Concejo del Cantón Montalvo, por lo que no surte efectos jurídicos, como queda analizado.

Al no haber cesado en sus funciones el Procurador Síndico debe continuar en el ejercicio de su cargo, mientras no formalice su renuncia por escrito y el Concejo no la acepte (Of. PGE N° 8734 del 30 de enero de 1998).

De las normas anotadas, puede establecerse que el economista Pablo Valencia Albornoz, habiéndose acogido a la renuncia voluntaria del cargo de supervisor 2 que venía desempeñando en la Corporación Financiera Nacional, según el Art. 1, del Decreto Ejecutivo 424, publicado en el Registro Oficial 105 de 10 de julio de 1997, dejó de pertenecer al sector público; por lo que, el Decreto 519-A de 1 de agosto de 1997, que encarga al economista Pablo Valencia Albornoz, de las funciones de Secretario de Planificación del Consejo Nacional de Desarrollo "CONADE", ya no tiene vigencia; es más, dicho encargo terminó el 1 de noviembre del mismo año, en cumplimento a lo establecido en los Arts. 26 y 137, de los Reglamentos Generales a las Leyes de Remuneraciones de los Servidores Público y de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que expresan:

"Art. 26. - Encargo de funciones. - Por excepción, habrá lugar al pago de los valores por subrogación en el caso de encargos en puestos vacantes, dispuesto por autoridad competente, hasta por el lapso de noventa días contados desde la fecha,.del encargo

"Los puestos vacantes no podrán encargase sinó por una sola vez."

"Art. 137. Salvo las excepciones previstas en las leyes, se prohibe cualquier nombramiento

ad-honorem o aceptar personal meritorio".

Por lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que el Decreto 519-A no se encuentra en vigencia, puesto que el encargo de las funciones de Secretario del CONADE lue consecuencia del puesto que venía desempeñado en la Corporación Financiera Nacional, además de que el Decreto en mención tuvo vigencia por el lapso de noventa días.

Para que el economista Pablo Valencia Albornoz hubiera podido ejercer las funciones de Secretario del CONADE, tenía que haber sido designado si esta era la voluntad de la autoridad nominadora, en la forma prevista en el Art. 9 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Desarrollo (CONADE).

Por consiguiente, la permanencia de la indicada persona en el cargo de Secretario de Planifi ación del CONADE, se tornó llegal desde el 2 de noviembre de 1997 (Of. PGE N° 9125 del 16 de febrero de 1998).

Una vez aceptada, por la autoridad nominadora, la solicitud de separación voluntaria, nació el derecho a que el servidor público perciba la compensación establecida en el Art. 52 de la Ley de Modernización del Estado.

No existe norma legal que, en forma expresa, faculta a los herederos de un servidor público beneficiario de la compensación antes referida, cobrarla directamente.

El Art. 38 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, dispone que las sumas adeudadas por sueldos a un empleado o funcionario que hubiere fallecido, se pagarán a los herederos; en el caso que se analiza, la suma adeudada tiene su origen en la separación voluntaria del servidor, pagadera por una sola vez, no constituyendo un pago periódico como retribución al trabajo realizado, que es el sueldo.

En el parágrafo tercero del capítulo IV del título cuarto del Código del Trabajo, se establece el pago de las indemnizaciones emanadas de riesgo de trabajo, a los herederos del trabajador fallecido; disposiciones no aplicables a la presente consulta, por cuanto la indemnización por separación voluntaria tiene una naturaleza diferente a la que se origina en un riesgo de trabajo.

Del análisis realizado, esta Procuraduría concluye que al no existir norma legal expresa para que se proceda al pago directo en favor de los herederos, el derecho a la compensación por separación voluntaria integra el acervo o masa de bienes que el causante ha dejado, por lo que es transmisible a los herederos bajo el régimen de sucesión por causa de muerte instituido en el Libro Tercero del Código Civil (Of. PGE 22020 del 25 de abril de 1995).

Como es obvio, la solicitud de separación voluntaria, en los términos indicados, sólo puede presentarse cuando el servidor se encuentra aún en funciones, quedando aquella cometida en todo caso a la aceptación de la respectiva entidad. Después de que el servidor dejó de serlo, no procede la solicitud para que se aplique el Art. 52 de la Ley de Modernización.

El inciso tercero del Art. 25 del Reglamento General de dicha Ley (Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa) si bien incluye, para el beneficio de la compensación, a los funcionarios, empleados y trabajadores que se acogen a la jubilación, no modifica ni puede modificar a la Ley. Se ha de entender, en mi concepto, que el servidor, al presentar su solicitud, se encuentra aún en funciones y que de producirse la separación voluntaria, ello no le impediría obtener la jubilación. En este sentido se ha pronunciado la Procuraduría al absolver consultas similares.

En tal supuesto, no hay diferencia entre jubilación patronal y la que confiere el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

En los términos que quedan indicados considero que no hay incompatibilidad entre el beneficio de la compensación por separación voluntaria y la jubilación (Of. PGE 2203 del 25 de abril de 1995).

En los casos de separación voluntaria, al liquidarse la compensación se procederá de acuerdo con el Art. 52, inciso cuarto, de la Ley de Modernización del Estado y su Reglamento. Según el Art. 27, literal i), de este último, en la liquidación se entenderán incorporadas "las bonificaciones y recompensas adicionales, incluyendo entre éstas los beneficios de los contratos colectivos en caso de haberlos".

Por tanto, para el cálculo de la compensación, como se manifiesta en su oficio, debió haberse tomado en cuenta la bonificación, no siendo procedente, entonces, duplicar ese pago al momento de la separación del trabajador.

En este mismo sentido se ha pronunciado ya la Procuraduría, en oficio No 24645 del 2 del mes en curso, al absolver una consulta similar formulada por Ud. en oficio No 26025, de 26 de julio de este año (Of. PGE 25089 del 21 de agosto de 1995).

…en estos casos no puede procederse al remate de los bienes, como sucedería si se tratara de su venta, sino que los destinatarios de ellos son exclusivamente los servidores que se acogieron a la compensación y no fueron pagados totalmente en dinero. Se produce, entonces, una figura jurídica especial similar a la llamada "dación en pago", como modo de extinguir la obligación (Of. 25344 del 1 de septiembre de 1995).

El Art. 52 de la Ley de Modernización establece la compensación por reparación voluntaria de los servidores que no sean de libre remoción. No hace ningún discrimen con respecto a quienes habiéndose acogido a la jubilación o retiro, reingresan al sector público. De ahí que, al tratarse de las personas que obtuvieron la jubilación y reingresaron, el tiempo de servicio en dicho sector debe tomarse en cuenta en su totalidad. En este sentido se ha pronunciado ya la Procuraduría en casos similares.

...

De tratarse de los profesionales telegrafistas y radiotelegrafistas que desempeñan dos cargos públicos, según lo previsto por excepción en el Art. 41 de la Constitución Política de la República, considero que la compensación por separación voluntaria, que se liquida tomando en cuenta todo el tiempo de servicios en el sector publico, solo puede reconocerse en una de las instituciones a las que pertenece el servidor. Lo contrario implicaría duplicar una misma prestación o beneficio. Of. PGE 23866 del 6 de julio de 1.995).

Como es obvio, al hablarse del promedio mensual del rubro de bonificaciones o sobresueldos se está reconociendo la posibilidad de que un servidor se separe después de una fracción de año, la que sería indispensable para calcular ese promedio y fijar el valor total de la compensación.

(Of. PGE 24090 del 14 de julio de 1995)

La Resolución del Consejo Nacional de Salarios publicada en el Registro Oficial No 733 del 7 de julio de 1995, elevó el salario mínimo vital y la bonificación complementaria a partir del 1º del mismo mes. Por tanto, estimo que para el cálculo de la compensación debe tenerse en cuenta el incremento, al tratarse de los servidores que van a separarse el 31 del propio mes, siempre que la solicitud de separación se hubiere presentado en este mes, acorde con el Art. 27, penúltimo inciso del Reglamento Sustitutivo de la Ley ibídem. (Of. PGE 24578 del 31 de julio de 1995).

En cuanto a lo primero, Ud. me informa de que, previos los pronunciamientos favorables de SENDA y del CONAM, de fechas 30 de enero y 9 de febrero del presente año, ese Ministerio estaba en condiciones legales para solicitar al de Finanzas los fondos correspondientes a la liquidación del valor que debía pagarse al funcionario, tramite que no culminó pero que se encuentra en su fase final. Esto significa que el nombrado servidor adquirió ya en derecho, conforme a las disposiciones reglamentarias entonces vigentes. De ser así las reformas posteriores no afectarían a la fase final del trámite, pues no tienen efecto retroactivo.

Por lo que concierne a lo segundo, el Art.52, inciso cuarto de la Ley de Modernización, dispone que la compensación debe liquidarse a base de los salarios mínimos vitales generales vigentes a la fecha de la separación, sin límite. Y el Art. 26, último inciso, del Reglamento, establece que "La separación se perfeccionará al momento en que el servidor, trabajador o funcionario público se le haya cancelado todo el valor de la liquidación por este concepto". Si bien este mismo artículo reglamentario se remite al Art.129 del Decreto Ejecutivo N° 1634, que contiene el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, que habla de otra fecha para que la renuncia surta efecto, tal precepto no puede prevalecer sobre la Ley.

…

Una vez que el funcionario ha continuado prestando sus servicio, por razones institucionales, estimo que es aplicable al caso el Art. 26 del Reglamento Sustitutivo del General de la Ley de Modernización, publicado en el Suplemento del Registro Oficial N° 581 del 2 de diciembre de 1994; y que la liquidación debe hacerse de acuerdo con el salario mínimo vital general vigente a la fecha de la separación. Sin límite, según lo previsto en el Art.52 de la Ley de Modernización (Of. PGE 26259 del 3 de octubre de 1995).

Se trata de uno de los casos excepcionales previstos en el Art. 41 de la Constitución Política, que permite el desempeño simultáneo de dos cargos públicos.

En el caso de separación voluntaria, según el Art. 52 de la Ley de Modernización del Estado, también la compensación tiene por base el número total de servicio en el mismo sector.

No cabe, por tanto, que esa base sea aplicada dos veces para el mismo empleado al separarse de sus funciones en el sector público, pues ello implicaría una duplicación del beneficio (Of. PGE 26582 del 16 de octubre de 1995).

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, el funcionario debe dejar de laborar cuando se haya perfeccionado su separación con el pago de la compensación.

....

El funcionario debe percibir su remuneración hasta la fecha en que se perfeccione su separación, según lo ya indicado (Of. PGE 5217 del 28 de agosto de 1995).

De este modo queda contestada la consulta, en los términos recomendados en el último párrafo del informe antes aludido. Si el contrato colectivo se encuentra vigente constituye ley para las partes. Por tanto, el Art. 18 del mismo es el que debe aplicarse, mas no el Art.52 de la Ley de Modernización del Estado. Por otra parte cabe señalar que no pueden ser acreedores a doble beneficio por una misma causa (Of. PGE 27129 del 1 de Noviembre de 1995).

De acuerdo con el Art. 7 del Título Preliminar del Código Civil, "la Ley no dispone sino para lo venidero; no tiene efecto retroactivo"; principio que aclara el hecho que motiva su preocupación toda vez que, la supresión del cargo de asesor de la excepción prevista en el Art. 53 de la Ley de Modernización es posterior a aquella que incluía esa designación, además de que, tal excepción es aplicable únicamente para las personas que recibieron la compensación por renuncia voluntaria creada por el Art. 52 de la Ley ibídem (Of. PGE 28514 del 22 de diciembre de 1995).

En criterio de esta Procuraduría, el efecto inmediato de retiro de un determinado servidor público, sea este empleado, trabajador o funcionario, por renuncia voluntaria, es la desvinculación o separación definitiva del servicio público ecuatoriano y, si bien el arquitecto Pino Carrasco además del cargo de Asesor Técnico de la Subsecretaría Regional del Ministerio de Educación venía ejerciendo la función de Profesor de un establecimiento educacional dependiente del fisco, el efecto de haber presentado su renuncia al cargo primeramente mencionado, lógicamente debió ser que también se separó del cargo de profesor, pues no cabe que continúe prestando servicios al Estado, ni si quiera en calidad de miembro del magisterio nacional.

La no existencia de norma legal que regula lo atinente al caso en referencia, no puede considerarse como aval para continuar en el ejercicio de un cargo público cuando un determinado servidor se ha acogido, de modo voluntario, a un régimen de separación de un sistema de empleo del sector público. La finalidad que persigue la Ley de Modernización del Estado al establecer la modalidad de renuncias voluntarias es la de reducir el aparato burocrático a través de la disminución de su personal, por lo que no procede que el Arquitecto Pino Carrasco continúe vinculado al Fisco (Of. PGE 29040 del 12 de enero de 1996).

La razón de ser de esta compensación radica en que se produce la desocupación del servidor y en la dificultad de obtener un nuevo empleo y remuneración, con la pérdida de los beneficios de antigüedad que un cargo otorga. El pago obedece, por tanto, a un imperativo de justicia social, y así lo ha resuelto la Corte Suprema en el juicio de impugnación seguido por María Calderón y otros contra el Director General de Rentas (Registro Oficial No 831, de 28 de Noviembre de 1995). Estas circunstancias no se dan cuando el servidor que ha recibido la compensación continúa desempeñando otro cargo en el sector público.

Por lo expuesto, mi opinión coincide con lo manifestado por el Director de Asesoría Jurídica de ese Ministerio, en el sentido de que, con respecto al punto consultado, debe sugerirse al servidor que renuncie también al otro cargo, reconociéndole los valores que corresponden al trabajo realizado (Of. PGE 29940 del 8 de Febrero de 1996).

De acuerdo con el inciso cuarto del Art. 52 de la Ley de Modernización del Estado, la compensación esta dada por remuneraciones, en cuyo concepto está contenido el sueldo básico. Esta norma ha dispuesto que para considerar el valor de la compensación, se ha de tomar en cuenta la "última remuneración total promedio mensual", que será aquella que le corresponda cuando se perfeccione la separación según el Art. 26, inciso final del Reglamento Sustitutivo del General de la Ley de Modernización, siempre que el servidor haya continuado laborando hasta esa fecha.

El criterio que antecede, fue materia del Acuerdo N° 012-CO del 26 de mayo de 1995, suscrito por el Contralor y Procurador General del Estado, publicado en el Registro Oficial N° 713 del 9 de junio de 1995) (Of. PGE 31800 del 17 de abril de 1996)

Se aclara que este criterio se refiere solo a los estímulos que, por años de servicio (15, 20, 25 y 30), se habían establecido en virtud del Reglamento Interno de Estímulos para el Personal Escalafonado, Administrativo y de Servicios que labora en la Administración Central de Ministerio de Educación y Cultura, más no comprendía a los servidores de dicho Ministerio que estaban en condiciones de acogerse a los beneficios de la jubilación, quienes, justamente por este hecho de estar en condiciones legales y reglamentarias para acogerse a los beneficios de la jubilación, presupone el haber prestado servicios al Ministerio de Educación y Cultura por más de treinta años, generaron, también, sus derechos previstos en los Arts. 31 de la Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Nacional y 115 de su Reglamento General.

En virtud de lo expuesto, esta Procuraduría considera que los servidores que han presentado su renuncia voluntaria el 29 de septiembre de 1994 para acogerse a la compensación contemplada en el Art. 52 de la Ley de Modernización, y que, a su vez, estaban en condiciones de acogerse a la jubilación, sí tienen derecho a los estímulos previstos en las normas legales y reglamentarias citadas (Of. PGE 32298 del 29 de abril de 1996).

La Resolución del Congreso Nacional como autoridad nominadora de los funcionarios cesados en sus cargo fue de aplicación inmediata, surtió efectos a partir del mismo acto, de ahí que, los organismos de la referencia, se mantuvieron acéfalos hasta que las vacantes fueron ocupadas por los nuevos funcionarios nombrados por el Congreso Nacional en el transcurso del propio mes en que ocurrieron las cesaciones.

La circunstancia especial que atravesó el Tribunal de Garantías Constitucionales o Tribunal Constitucional por falta de designación de sus vocales y suplentes, no obligó a los cesados a mantenerse en ejercicio de su cargo, puesto que la Resolución del Congreso no admite dudas en cuanto declara "la cesación de los Miembros en funciones prorrogadas".

…

A criterio de esta Procuraduría, la asistencia o labor desarrollada por los ex-funcionarios en el mes de marzo, obedeció a una decisión personal, puesto que no estaban obligados legalmente al desempeño de los cargos en cuya función fueron cesados, ni adquirieron con tal motivo, derecho al pago de ningún emolumento.

Respecto a la segunda parte de la consulta, de acuerdo con el criterio que antecede, los pagos autorizados y dispuestos a partir del 6 de febrero de este año por los vocales en funciones de Presidente y Vicepresidente, no tienen sustento legal. (Of. PGE 4550 del 1 de septiembre de 1997)

De la documentación que acompaña a su consulta, se desprende que en la destitución del doctor Benigno Villagómez, se han agotado todas las instancias que señala la ley para la remoción de un Alcalde. La Primera Sala del Tribunal Constitucional, mediante Resolución No. 003-RS-97-LS de 29 de julio de 1997, confirma la del Consejo Provincial, el que desechó el recurso de apelación interpuesto por el doctor Villagómez, aduciendo que "el interpelante debía agotar el trámite ante el Ilustre Municipio de San Miguel de Los Bancos, por lo que la resolución emanada del Concejo Municipal se encuentra ejecutoriada y por tanto ha causado estado"

El artículo 14 de la Ley de Control Constitucional, publicada en el Registro Oficial No. 99, de 2 de julio de 1997, textualmente dice: "De las resoluciones del Tribunal Constitucional no cabe recurso alguno ".

En virtud de lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que el doctor Benigno Villagómez, ejerció la función de Alcalde de San Miguel de Los Bancos, hasta la fecha de expedición de la Resolución No. 003 dictada por el Tribunal Constitucional. Le corresponde al Vicepresidente del Concejo asumir las funciones de Alcalde, por todo el tiempo que faltare para completar el período para el cual fue elegido el titular, en atención a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Régimen Municipal (Of. PGE N° 10946 del 11 de mayo de 1998).

En lo relativo a la circular enviada por los señores Contralor General y Secretario Nacional de Desarrollo Administrativo, la cual contiene algunas "recomendaciones" relacionadas con el reingreso de los servidores al sector público, cabe aclarar que la compensación creada por la Ley de Modernización del Estado es distinta de la indemnización por supresión de puestos. La consulta se refiere a este último caso, contemplado específicamente en el aludido Art. 7 del Reglamento que consta en el Decreto Ejecutivo N° 928, concordante con los Decretos N° 65 y 1436-A. En ellos habla de "Asesores", sin ninguna distinción. Por tanto, considero que las que se hacen en la circular no tienen fundamento legal. (Of. PGE 31080 del 22 de marzo de 1996)

Si bien, el Servicio Ecuatoriano de Capacitación Profesional es un organismo del Sector Público que está dentro del ámbito de aplicación del Decreto de la referencia, en cuanto a la supresión de las vacantes que se produjeran; pero, por la índole de sus actividades, derivadas del objetivo que persigue, no sería aplicable la disposición contenida en el Art. 9 de dicho Decreto Ejecutivo, pues, de aplicárselo, el SECAP perdería su estructura operativa y obviamente, no podría cumplir con el objetivo establecido en la Ley.

Por lo expuesto, esta Procuraduría considera que los instructores del Servicio Ecuatoriano de Capacitación Profesional se encuentran dentro de los casos de excepción contemplados en el Art. 9 del Decreto Ejecutivo N° 1436-A, publicado en el Registro Oficial N° 370 del 31 de enero de 1996, porque las funciones que desempeñan son docentes. (Of. PGE 31985 del 22 de abril de 1996)

Se ha acompañado copia del pronunciamiento emitido sobre este caso por el Secretario Nacional de Desarrollo Administrativo SENDA, en el sentido de que, al haberse indemnizado al servidor de una institución por haberse extinguido ésta, o sea por supresión del puesto, ello no le imposibilita para que pueda seguir laborando en el sector público.

En efecto, si bien el Decreto Ejecutivo N° 928, publicado en el Registro Oficial N° 236, de 20 de julio de 1993, prohibió el reingreso al sector público de las personas que hubieren recibido indemnización por supresión de puestos, sin más excepciones que las que allí se señalaban, esos artículos fueron declarados inconstitucionales, suspendiéndose totalmente sus efectos, por parte del Tribunal de Garantías Constitucionales (Resolución publicada en el Registro Oficial N° 961 del 6 de junio de 1996) (Of. PGE 1631 del 9 de mayo de 1997).

Sin embargo, luego de la resolución del Tribunal Constitucional, no existe impedimento para que las personas que se separaron de sus cargos por supresión de puestos reingresen a prestar sus servicios en el sector público, consagrando de esa manera el inalienable princípio constilucional del "derecho al trabajo " (Of. PGE N° 7338 de 1 de diciembre de 1997).

Si bien, el Servicio Ecuatoriano de Capacitación Profesional es un organismo del Sector Público que está dentro del ámbito de aplicación del Decreto de la referencia, en cuanto a la supresión de las vacantes que se produjeran; pero, por la índole de sus actividades, derivadas del objetivo que persigue, no sería aplicable la disposición contenida en el artículo 9 de dicho Decreto Ejecutivo, pues, de aplicárselo, el SECAP perdería su estructura operativa y obviamente, no podría cumplir con el objetivo establecido en la Ley.

Por lo expuesto, esta Procuraduría considera que los instructores del Servicio Ecuatoriano de Capacitación Profesional se encuentran dentro de los casos de excepción contemplados en el artículo 9 del Decreto Ejecutivo N° 1436-A, publicado en el Registro Oficial N° 370 del 31 de enero de 1996, porque las funciones que desempeñan son docentes (Of. PGE 31985 del 22 de abril de 1996).

... al tratarse de funcionarios que no sean de libre remoción del sector público, tienen derecho a la compensación si su solicitud ha sido formulada con anterioridad a la expedición del Decreto Ejecutivo NE 2073. Este criterio se funda en que dicho Decreto no tuvo efecto retroactivo, y en lo que disponen actualmente los Arts. 26, inciso tercero, del Reglamento General de la Ley de Modernización, y 129 del Decreto Ejecutivo NE 1694 que contiene el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (Segundo Suplemento del RO NE 411 de 31 de marzo de 1994). Según esto no es necesaria la aceptación de la renuncia, sino que surtirá efecto desde el momento de su presentación.

(Of. PGE 18845 del 3 de enero de 1995 al Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones)

..., si el servidor continúa en sus funciones y debe recibir el pago de su remuneración hasta que se le notifique con la cesación definitiva, considero que la compensación debe ser liquidada tomando en cuenta la fecha en que se le vaya a cancelar ese valor, que es cuando se perfecciona la separación (Of. PGE 19876 del 3 de febrero al Ministerio de Finanzas y Crédito Público)

... el Art. 53 de la Ley (de Modernización) indica los únicos casos en que el personal que reciba compensación por separación voluntaria puede ingresar a prestar servicios en el sector público. ...

Al tratarse de la Función Legislativa, considero que estas prohibiciones no resultan aplicables, en vista de la independencia de sus funciones y la facultad que para la Comisión de Mesa del Congreso contiene el Art. 47, 2, de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, que tiene el carácter de especial (Of. PGE 19250 del 13 de enero de 1995 al Congreso Nacional)

Los estímulos especiales determinados para el personal escalafonado, administrativo y de servicios que labora en la administración central del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, en la Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Nacional, en su Reglamento General de aplicación, así como en el citado Reglamento Interno, corresponden al personal que esté en servicio al momento de otorgársele dichos estímulos.

Si los potenciales beneficiarios ya no pertenecen a la planta de servidores en la administración central del indicado Ministerio por haber presentado su renuncia voluntaria para acogerse a la compensación establecida en el artículo 52 de la Ley de Modernización, ya no son servidores de dicho Organismo, consecuentemente, no les correspondería los referidos estímulos (Of. PGE 21769 del 12 de Abril de 1995).

El criterio de esta Procuraduría, que la compensación por separación voluntaria, se mantiene en vigencia, no solamente para las entidades del sistema financiero público, sino también para cualquiera de las instituciones de las funciones del Estado a la que pertenezcan los servidores, trabajadores y funcionarios que no sean de libre remoción del sector público, tal como lo dispone el Art. 52 de la Ley de Modernización del Estado, sin embargo, se mantienen suspendidos los trámites de todas las instituciones, salvo los casos mencionados en el Art. 4 del Decreto Ejecutivo N° 167 y del Art. 1 del Decreto Ejecutivo N° 424, que se refieren a las instituciones del sistema financiero público.

En cuanto al plazo de 48 meses previsto en el Decreto Ejecutivo N° 2849, que luego fue derogado por el Decreto Ejecutivo N° 167 y, finalmente restablecido por el Decreto Ejecutivo N° 424, se encuentra en vigencia de manera parcial, es decir, que deberá contarse por el tiempo que falte para completar el referido plazo; esto es, a partir de la publicación del Decreto Ejecutivo N° 424 en el Registro Oficial, tal como lo dispone el Art. 4 del citado Decreto, sin tomar en cuenta el tiempo mediante el cual estuvo derogado por el Decreto Ejecutivo N° 2849.

En efecto, el inciso segundo del Art.52 de la Ley de Modernización es muy claro, al señalar que el Presidente de la República podrá ampliar por una sola vez el plazo de 18 meses constantes en el inciso primero del mismo artículo (Of. PGE 5975 del 20 de octubre de 1997).

Una vez aceptada, por la autoridad nominadora, la solicitud de separación voluntaria, nació el derecho a que el servidor público perciba la compensación establecida en el Art. 52 de la Ley de Modernización del Estado.

No existe norma legal que, en forma expresa, faculta a los herederos de un servidor público beneficiario de la compensación antes referida, cobrarla directamente.

El Art. 38 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, dispone que las sumas adeudadas por sueldos a un empleado o funcionario que hubiere fallecido, se pagarán a los herederos; en el caso que se analiza, la suma adeudada tiene su origen en la separación voluntaria del servidor, pagadera por una sola vez, no constituyendo un pago periódico como retribución al trabajo realizado, que es el sueldo.

En el parágrafo tercero del capítulo IV del título cuarto del Código del Trabajo, se establece el pago de las indemnizaciones emanadas de riesgo de trabajo, a los herederos del trabajador fallecido; disposiciones no aplicables a la presente consulta, por cuanto la indemnización por separación voluntaria tiene una naturaleza diferente a la que se origina en un riesgo de trabajo.

Del análisis realizado, esta Procuraduría concluye que al no existir norma legal expresa para que se proceda al pago directo en favor de los herederos, el derecho a la compensación por separación voluntaria integra el acervo o masa de bienes que el causante ha dejado, por lo que es transmisible a los herederos bajo el régimen de sucesión por causa de muerte instituido en el Libro Tercero del Código Civil. (Of. PGE 22020 del 25 de abril de 1995)

Como es obvio, la solicitud de separación voluntaria, en los términos indicados, sólo puede presentarse cuando el servidor se encuentra aún en funciones, quedando aquella cometida en todo caso a la aceptación de la respectiva entidad. Después de que el servidor dejó de serlo, no procede la solicitud para que se aplique el Art. 52 de la Ley de Modernización.

El inciso tercero del Art. 25 del Reglamento General de dicha Ley (Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa) si bien incluye, para el beneficio de la compensación, a los funcionarios, empleados y trabajadores que se acogen a la jubilación, no modifica ni puede modificar a la Ley. Se ha de entender, en mi concepto, que el servidor, al presentar su solicitud, se encuentra aún en funciones y que de producirse la separación voluntaria, ello no le impediría obtener la jubilación. En este sentido se ha pronunciado la Procuraduría al absolver consultas similares.

En tal supuesto, no hay diferencia entre jubilación patronal y la que confiere el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

En los términos que quedan indicados considero que no hay incompatibilidad entre el beneficio de la compensación por separación voluntaria y la jubilación. (Of. PGE 2203 del 25 de abril de 1995)

En los casos de separación voluntaria, al liquidarse la compensación se procederá de acuerdo con el Art. 52, inciso cuarto, de la Ley de Modernización del Estado y su Reglamento. Según el Art. 27, literal i), de este último, en la liquidación se entenderán incorporadas "las bonificaciones y recompensas adicionales, incluyendo entre éstas los beneficios de los contratos colectivos en caso de haberlos".

Por tanto, para el cálculo de la compensación, como se manifiesta en su oficio, debió haberse tomado en cuenta la bonificación, no siendo procedente, entonces, duplicar ese pago al momento de la separación del trabajador.

En este mismo sentido se ha pronunciado ya la Procuraduría, en oficio No 24645 del 2 del mes en curso, al absolver una consulta similar formulada por Ud. en oficio No 26025, de 26 de julio de este año. (Of. PGE 25089 del 21 de agosto de 1995)

…en estos casos no puede procederse al remate de los bienes, como sucedería si se tratara de su venta, sino que los destinatarios de ellos son exclusivamente los servidores que se acogieron a la compensación y no fueron pagados totalmente en dinero. Se produce, entonces, una figura jurídica especial similar a la llamada "dación en pago", como modo de extinguir la obligación. (Of. PGE 25344 del 1 de septiembre de 1995)

De tratarse de los profesionales telegrafistas y radiotelegrafistas que desempeñan dos cargos públicos, según lo previsto por excepción en el Art. 41 de la Constitución Política de la República, considero que la compensación por separación voluntaria, que se liquida tomando en cuenta todo el tiempo de servicios en el sector público, solo puede reconocerse en una de las instituciones a las que pertenece el servidor. Lo contrario implicaría duplicar una misma prestación o beneficio. (Of. PGE 23866 del 6 de julio de 1995)

Se trata de uno de los casos excepcionales previstos en el Art. 41 de la Constitución Política, que permite el desempeño simultáneo de dos cargos públicos.

En el caso de separación voluntaria, según el Art. 52 de la Ley de Modernización del Estado, también la compensación tiene por base el número total de servicio en el mismo sector.

No cabe, por tanto, que esa base sea aplicada dos veces para el mismo empleado al separarse de sus funciones en el sector público, pues ello implicaría una duplicación del beneficio

(Of. PGE 26582 del 16 de octubre de 1995)

Como es obvio, al hablarse del promedio mensual del rubro de bonificaciones o sobresueldos se está reconociendo la posibilidad de que un servidor se separe después de una fracción de año, la que sería indispensable para calcular ese promedio y fijar el valor total de la compensación. (Of. PGE 24090 del 14 de julio de 1995)

La Resolución del Consejo Nacional de Salarios publicada en el Registro Oficial No 733 del 7 de julio de 1995, elevó el salario mínimo vital y la bonificación complementaria a partir del 1º del mismo mes. Por tanto, estimo que para el cálculo de la compensación debe tenerse en cuenta el incremento, al tratarse de los servidores que van a separarse el 31 del propio mes, siempre que la solicitud de separación se hubiere presentado en este mes, acorde con el Art. 27, penúltimo inciso del Reglamento Sustitutivo de la Ley ibídem. (Of. PGE 24578 del 31 de julio de 1995)

De acuerdo con el inciso cuarto del Art. 52 de la Ley de Modernización del Estado, la compensación esta dada por remuneraciones, en cuyo concepto está contenido el sueldo básico. Esta norma ha dispuesto que para considerar el valor de la compensación, se ha de tomar en cuenta la "última remuneración total promedio mensual", que será aquella que le corresponda cuando se perfeccione la separación según el Art. 26, inciso final del Reglamento Sustitutivo del General de la Ley de Modernización, siempre que el servidor haya continuado laborando hasta esa fecha.

El criterio que antecede, fue materia del Acuerdo N° 012-CO del 26 de mayo de 1995, suscrito por el Contralor y Procurador General del Estado, publicado en el Registro Oficial N° 713 del 9 de junio de 1995. (Of. PGE 31800 del 17 de abril de 1996)

En cuanto a lo primero, Ud. me informa de que, previos los pronunciamientos favorables de SENDA y del CONAM, de fechas 30 de enero y 9 de febrero del presente año, ese Ministerio estaba en condiciones legales para solicitar al de Finanzas los fondos correspondientes a la liquidación del valor que debía pagarse al funcionario, tramite que no culminó pero que se encuentra en su fase final. Esto significa que el nombrado servidor adquirió ya en derecho, conforme a las disposiciones reglamentarias entonces vigentes. De ser así las reformas posteriores no afectarían a la fase final del trámite, pues no tienen efecto retroactivo.

Por lo que concierne a lo segundo, el Art. 52, inciso cuarto de la Ley de Modernización, dispone que la compensación debe liquidarse a base de los salarios mínimos vitales generales vigentes a la fecha de la separación, sin límite. Y el Art. 26, último inciso, del Reglamento, establece que "La separación se perfeccionará al momento en que el servidor, trabajador o funcionario público se le haya cancelado todo el valor de la liquidación por este concepto". Si bien este mismo artículo reglamentario se remite al Art.129 del Decreto Ejecutivo N° 1634, que contiene el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, que habla de otra fecha para que la renuncia surta efecto, tal precepto no puede prevalecer sobre la Ley.

…

Una vez que el funcionario ha continuado prestando sus servicio, por razones institucionales, estimo que es aplicable al caso el Art. 26 del Reglamento Sustitutivo del General de la Ley de Modernización, publicado en el Suplemento del Registro Oficial N° 581 del 2 de diciembre de 1994; y que la liquidación debe hacerse de acuerdo con el salario mínimo vital general vigente a la fecha de la separación. Sin límite, según lo previsto en el Art.52 de la Ley de Modernización. (Of. PGE 26259 del 3 de octubre de 1995)

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, el funcionario debe dejar de laborar cuando se haya perfeccionado su separación con el pago de la compensación.

....

El funcionario debe percibir su remuneración hasta la fecha en que se perfeccione su separación, según lo ya indicado. (Of. PGE 5217 del 28 de agosto de 1995)

De este modo queda contestada la consulta, en los términos recomendados en el último párrafo del informe antes aludido. Si el contrato colectivo se encuentra vigente constituye ley para las partes. Por tanto, el Art. 18 del mismo es el que debe aplicarse, mas no el Art. 52 de la Ley de Modernización del Estado. Por otra parte cabe señalar que no pueden ser acreedores a doble beneficio por una misma causa. (Of. PGE 27129 del 1 de Noviembre de 1995)

De acuerdo con el Art. 7 del Título Preliminar del Código Civil, "la Ley no dispone sino para lo venidero; no tiene efecto retroactivo"; principio que aclara el hecho que motiva su preocupación toda vez que, la supresión del cargo de asesor de la excepción prevista en el Art. 53 de la Ley de Modernización es posterior a aquella que incluía esa designación, además de que, tal excepción es aplicable únicamente para las personas que recibieron la compensación por renuncia voluntaria creada por el Art. 52 de la Ley ibídem. (Of. PGE 28514 del 22 de diciembre de 1995)

La razón de ser de esta compensación radica en que se produce la desocupación del servidor y en la dificultad de obtener un nuevo empleo y remuneración, con la pérdida de los beneficios de antigüedad que un cargo otorga. El pago obedece, por tanto, a un imperativo de justicia social, y así lo ha resuelto la Corte Suprema en el juicio de impugnación seguido por María Calderón y otros contra el Director General de Rentas (Registro Oficial No 831, de 28 de Noviembre de 1995). Estas circunstancias no se dan cuando el servidor que ha recibido la compensación continúa desempeñando otro cargo en el sector público.

Por lo expuesto, mi opinión coincide con lo manifestado por el Director de Asesoría Jurídica de ese Ministerio, en el sentido de que, con respecto al punto consultado, debe sugerirse al servidor que renuncie también al otro cargo, reconociéndole los valores que corresponden al trabajo realizado. (Of. PGE 29940 del 8 de Febrero de 1996)

Los estímulos especiales determinados para el personal escalafonado, administrativo y de servicios que labora en la administración central del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, en la Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Nacional, en su Reglamento General de aplicación, así como en el citado Reglamento Interno, corresponden al personal que esté en servicio al momento de otorgársele dichos estímulos.

Si los potenciales beneficiarios ya no pertenecen a la planta de servidores en la administración central del indicado Ministerio por haber presentado su renuncia voluntaria para acogerse a la compensación establecida en el Art. 52 de la Ley de Modernización, ya no son servidores de dicho Organismo, consecuentemente, no les corresponderían los referidos estímulos (Of. PGE 21769 del 12 de Abril de 1995)

El Tribunal de Garantías Constitucionales declaró inconstitucionales todos esos artículos (Arts. 7, 8 y 11 del Decreto Ejecutivo 928, RO 236 del 20 de julio de 1993) y suspendió totalmente sus efectos (Registro Oficial 961 del 6 de junio de 1996). Por tanto, desde esa fecha los mencionados artículos no podían aplicarse.

La Resolución del Tribunal causó estado y quedó firme, según lo establecido por éste en Resolución N° 127-96-AD, publicada en el Registro Oficial N° 980 del 2 de julio de 1996.

Por lo expuesto, considero que la orden dada por el ex-Secretario General de la Administración Pública no tiene fundamento legal y que la Resolución N° 127-96-AD expedida por el Tribunal de Garantías Constitucionales se encuentra en vigencia. En este sentido se ha pronunciado ya la Procuraduría al absolver consultas similares. (Of. PGE 1729 del 14 de mayo de 1997)

... al tratarse de funcionarios que no sean de libre remoción del sector público, tienen derecho a la compensación si su solicitud ha sido formulada con anterioridad a la expedición del Decreto Ejecutivo N° 2073. Este criterio se funda en que dicho Decreto no tuvo efecto retroactivo, y en lo que disponen actualmente los Arts. 26, inciso tercero, del Reglamento General de la Ley de Modernización, y 129 del Decreto Ejecutivo N° 1694 que contiene el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (Segundo Suplemento del RO N° 411 de 31 de marzo de 1994). Según esto no es necesaria la aceptación de la renuncia, sino que surtirá efecto desde el momento de su presentación. (Of. PGE 18845 del 3 de enero de 1995)

..., si el servidor continúa en sus funciones y debe recibir el pago de su remuneración hasta que se le notifique con la cesación definitiva, considero que la compensación debe ser liquidada tomando en cuenta la fecha en que se le vaya a cancelar ese valor, que es cuando se perfecciona la separación. (Of. PGE 19876 del 3 de febrero de 1995)

El criterio de esta Procuraduría es que la compensación por separación voluntaria se mantiene en vigencia no solamente para las entidades del sistema financiero público sino también para cualquiera de las instituciones de las funciones del Estado a la que pertenezcan los servidores, trabajadores y funcionarios que no sean de libre remoción del sector público, tal como lo dispone el Art. 52 de la Ley de Modernización del Estado. Sin embargo, se mantienen suspendidos los trámites de todas las instituciones, salvo los casos mencionados en el Art. 4 del Decreto Ejecutivo N° 167 y del Art. 1 del Decreto Ejecutivo N° 424, que se refieren a las instituciones del sistema financiero público.

En cuanto al plazo de 48 meses previsto en el Decreto Ejecutivo N° 2849, que luego fue derogado por el Decreto Ejecutivo N° 167 y, finalmente restablecido por el Decreto Ejecutivo N° 424, se encuentra en vigencia de manera parcial, es decir, que deberá contarse por el tiempo que falte para completar el referido plazo; esto es, a partir de la publicación del Decreto Ejecutivo N° 424 en el Registro Oficial, tal como lo dispone el Art. 4 del citado Decreto, sin tomar en cuenta el tiempo mediante el cual estuvo derogado por el Decreto Ejecutivo N° 2849.

En efecto, el inciso segundo del Art.52 de la Ley de Modernización es muy claro, al señalar que el Presidente de la República podrá ampliar por una sola vez el plazo de 18 meses constantes en el inciso primero del mismo artículo. (Of. PGE 5975 del 20 de octubre de 1997)

En criterio de esta Procuraduría, el efecto inmediato de retiro de un determinado servidor público, sea este empleado, trabajador o funcionario, por renuncia voluntaria, es la desvinculación o separación definitiva del servicio público ecuatoriano y, si bien el arquitecto Pino Carrasco además del cargo de Asesor Técnico de la Subsecretaría Regional del Ministerio de Educación venía ejerciendo la función de Profesor de un establecimiento educacional dependiente del fisco, el efecto de haber presentado su renuncia al cargo primeramente mencionado, lógicamente debió ser que también se separó del cargo de profesor, pues no cabe que continúe prestando servicios al Estado, ni si quiera en calidad de miembro del magisterio nacional.

La no existencia de norma legal que regula lo atinente al caso en referencia, no puede considerarse como aval para continuar en el ejercicio de un cargo público cuando un determinado servidor se ha acogido, de modo voluntario, a un régimen de separación de un sistema de empleo del sector público. La finalidad que persigue la Ley de Modernización del Estado al establecer la modalidad de renuncias voluntarias es la de reducir el aparato burocrático a través de la disminución de su personal, por lo que no procede que el Arquitecto Pino Carrasco continúe vinculado al Fisco. (Of. PGE 29040 del 12 de enero de 1996)

Los estímulos especiales determinados para el personal escalafonado, administrativo y de servicios que labora en la administración central del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, en la Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Nacional, en su Reglamento General de aplicación, así como en el citado Reglamento Interno, corresponden al personal que esté en servicio al momento de otorgársele dichos estímulos.

Si los potenciales beneficiarios ya no pertenecen a la planta de servidores en la administración central del indicado Ministerio por haber presentado su renuncia voluntaria para acogerse a la compensación establecida en el Art. 52 de la Ley de Modernización, ya no son servidores de dicho Organismo, consecuentemente, no les correspondería los referidos estímulos.

(Of. PGE 21769 del 12 de Abril de 1995)

… si se trata de un retiro motivado por circunstancias ajenas a la voluntad del servidor afectado por la invalidez o incapacidad, aunque ello supone el pago de una compensación, en el evento de que el servidor se rehabilitare y estuviere en condiciones -calificadas- de volver a desempeñar funciones en el sector público, podría solicitarse autorización del Presidente de la República, en atención a lo que dispone la frase final del inciso 1 0 del artículo 53 de la Ley de Modernización, que expresa: "...y en los otros casos, previo Decreto Ejecutivo" (Of. PGE N° 11898 del 15 de junio de 1998).

En esa virtud, al no existir relación de dependencia en el contrato a suscribirse entre la entidad contratante (pública) el consultor, según lo previsto en la cláusula 1.2. del formato internacional señalado, es criterio de esta Procuraduría que la intervención de un ex-servidor indemnizado o compensado como consultor, en este tipo de contratos, no viola disposiciones legales y reglamentarios citadas en el marco jurídico de este oficio. (Of. PGE 21707 del 11 de Abril de 1995)

Se ha acompañado copia del pronunciamiento emitido sobre este caso por el Secretario Nacional de Desarrollo Administrativo SENDA, en el sentido de que, al haberse indemnizado al servidor de una institución por haberse extinguido ésta, o sea por supresión del puesto, ello no le imposibilita para que pueda seguir laborando en el sector público.

En efecto, si bien el Decreto Ejecutivo N° 928, publicado en el Registro Oficial N° 236, de 20 de julio de 1993, prohibió el reingreso al sector público de las personas que hubieren recibido indemnización por supresión de puestos, sin más excepciones que las que allí se señalaban, esos artículos fueron declarados inconstitucionales, suspendiéndose totalmente sus efectos, por parte del Tribunal de Garantías Constitucionales (Resolución publicada en el Registro Oficial N° 961 del 6 de junio de 1996). (Of. PGE 1631 del 9 de mayo de 1997)

…, la prestación de servicios profesionales con un técnico o profesional que se acogió al mecanismo de renuncia voluntaria es procedente y el contrato correspondiente es válido cuando se trata de un servicio que no implique el desempeño de un cargo presupuestariamente estable, que no exista relación de dependencia y que no sea un contrato de trabajo para la ejecución de tareas administrativas previstas en las leyes que regulan la actividad del sector público, en armonía con las garantías de libertad de trabajo y contratación consagradas en el Art. 22, numerales 12 y 13 de la Codificación de la Constitución Política. (Of. PGE 4278 del 18 de agosto de 1997)

... el Art. 53 de la Ley (de Modernización) indica los únicos casos en que el personal que reciba compensación por separación voluntaria puede ingresar a prestar servicios en el sector público. ...

Al tratarse de la Función Legislativa, considero que estas prohibiciones no resultan aplicables, en vista de la independencia de sus funciones y la facultad que para la Comisión de Mesa del Congreso contiene el Art. 47, N° 2, de la Ley Orgánica de la Función Legislativa, que tiene el carácter de especial. (Of. PGE 19250 del 13 de enero de 1995)

Se aclara que este criterio se refiere solo a los estímulos que, por años de servicio (15, 20, 25 y 30), se habían establecido en virtud del Reglamento Interno de Estímulos para el Personal Escalafonado, Administrativo y de Servicios que labora en la Administración Central de Ministerio de Educación y Cultura, más no comprendía a los servidores de dicho Ministerio que estaban en condiciones de acogerse a los beneficios de la jubilación, quienes, justamente por este hecho de estar en condiciones legales y reglamentarias para acogerse a los beneficios de la jubilación, presupone el haber prestado servicios al Ministerio de Educación y Cultura por más de treinta años, generaron, también, sus derechos previstos en los Arts. 31 de la Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Nacional y 115 de su Reglamento General.

En virtud de lo expuesto, esta Procuraduría considera que los servidores que han presentado su renuncia voluntaria el 29 de septiembre de 1994 para acogerse a la compensación contemplada en el Art. 52 de la Ley de Modernización, y que, a su vez, estaban en condiciones de acogerse a la jubilación, sí tienen derecho a los estímulos previstos en las normas legales y reglamentarias citadas. (Of. PGE 32298 del 29 de abril de 1996)

No existe ninguna disposición legal que contemple la posibilidad de un pago total y único que sustituya a la jubilación. Por el contrario, la Sala de lo Social y Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha expedido varios fallos en el sentido de que la pensión jubilar no puede ser objeto de pago acumulado, convenio o transacción. Los últimos de ellos se encuentran publicados en los Registros Oficiales Nos. 591 y 592, de 16 y 19 de diciembre de 1994, en los que se anota, inclusive, que este criterio constituye un precedente jurisprudencial obligatorio. (Of. PGE 18932 del 5 de enero de 1995)

Por lo anotado, a criterio de esta Procuraduría General del Estado, los jubilados en general que hubieren regresado al servicio público en los cargos precisados en el Decreto Ejecutivo N° 65, el Art. 53 de la Ley de Modernización y, aquellos cuyas partidas fueron suprimidas por efecto de la aplicación del Reglamento para la Supresión de Puestos y su correspondiente indemnización, suspendido en sus Arts. 7, 8, 10 y 11 por Resolución N° 112-96.CP dictada por el Tribunal de Garantías Constitucionales, publicada en el Registro Oficial N° 961 del 6 de junio de 1996, tienen derecho a que se les reconozca el subsidio de antigüedad como parte de su remuneración mensual.

Como consecuencia del criterio que antecede, déjase sin efecto aquel vertido mediante oficio N° 1079 del 7 de octubre de 1996, dirigido por el Procurador General de entonces a la Ministra de Educación y Cultura. (Of. PGE 2600 del 19 de junio de 1997)

El Art. 52 de la Ley de Modernización establece la compensación por reparación voluntaria de los servidores que no sean de libre remoción. No hace ningún discrimen con respecto a quienes habiéndose acogido a la jubilación o retiro, reingresan al sector público. De ahí que, al tratarse de las personas que obtuvieron la jubilación y reingresaron, el tiempo de servicio en dicho sector debe tomarse en cuenta en su totalidad. En este sentido se ha pronunciado ya la Procuraduría en casos similares. (Of. PGE 23866 del 6 de julio de 1.995)

En armonía con estos preceptos constitucionales, se han expedido leyes especiales que regulan determinadas actividades públicas, incluyendo límites de edad para ciertos servidores. Este es el caso, no solo de la Ley Orgánica del Servicio Exterior sino también de otras, como la de Personal de las Fuerzas Armadas, el Código Aeronáutico y la Ley de Personal de la Policía Nacional.

El fallo expedido por la Sala de lo Administrativo de la Corte Suprema, acepta el recurso interpuesto por el Doctor Escalante por considerar ilegal el Acuerdo No. 0049, que lo puso en situación de retiro por el límite de edad, e inaplicables los Arts. 98 y 99 de la Ley Orgánica de Servicio Exterior, por cuanto "no cumplen con la ortodoxia de la Ley".

Los dos votos salvados se fundan en que esos artículos de la Ley Orgánica, no se oponen a la Constitución, ya que la libertad de trabajo se ejerce "con sujeción a la Ley", y esto es lo que ha sucedido en el presente caso.

El fallo expedido por la mayoría de la Sala tiene fuerza obligatoria respecto al caso concreto, aunque no ha alcanzado el efecto que produce la triple reiteración a la que se refiere el Art. 19 de la Ley de Casación. Y, por tanto, continúan en vigencia las normas de la Ley Orgánica del Servicio Exterior relativas a la edad máxima para el retiro del servicio exterior (Of. PGE N° 9025 del 11 de febrero de 1998).