... los ingresos por concepto de matriculación anual de vehículos de transporte terrestre y de títulos de conductor son del sector público.

... Caso contrario, con qué facultad legal el Consejo Nacional de Tránsito determina una tarifa a ser pagada por el usuario (sujeto pasivo) a favor de un tercero ajeno al sector público?

...

Por lo expuesto, son fondos públicos y no privados, los que servirán para atender las obligaciones derivadas del contrato en referencia; al igual que éste debe tener una cuantía determinada. (Of. PGE 19960 del 9 de febrero de 1995)

El inciso segundo del Art. 4 de la Ley de Presupuestos del Sector Público dispone que "Queda prohibida la administración de recursos financieros y donaciones fuera de los presupuestos a los que hace mención la presente Ley", lo que equivale a decir que, los recursos financieros y donaciones solo pueden ser administrados por las entidades y organismos ejecutores presupuestarios; por lo que, no procedería que instituciones privadas nacionales y/o internacionales, sin fines de lucro, coparticipen en la administración de los recursos públicos de la reconstrucción de las poblacionales afectadas por el sismo de marzo de 1996. (Of. PGE 33394 del 3 de junio de 1996)

De conformidad con lo prescrito en los Arts. 4 de la Ley de Presupuestos del Sector Públicos y 40 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, está prohibida la administración de recursos financieros y donaciones fuera de los presupuestos a los que se refiere la normativa invocada.

…

De ahí que, a criterio de esta Procuraduría no existe sustento legal para que la Representación de la UNESCO asuma la administración de los recursos destinados a la restauración del Teatro Nacional Sucre. (Of. PGE 1781 del 15 de mayo de 1997)

FLOPEC, al ser entidad del sector público, sus recursos son públicos; por lo que, procede la emisión del informe previo sobre el proyecto de contrato de cuatro buques tanqueros, egresos de recursos del sector público; por lo que, procede, al tenor de lo previsto en los Arts. 11, letra f), de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 304 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, la emisión de los informes previos a los que se refieren las normas invocadas. (Of. PGE 1714 del 10 de mayo de 1997)

De marco jurídico antes transcrito se desprende que FLOPEC, para el desarrollo de sus actividades se rige por su Ley constitutiva, sus Estatutos y los reglamentos que para el efecto se dicten.

En esa virtud, al disponer la Ley de creación de FLOPEC que sus actividades se regirán por esta Ley, sus Estatutos y los reglamentos que se dicten al efecto, es criterio de esta Procuraduría que FLOPEC no requiere del informe previsto en el Art. 11, letra f), de la Ley Orgánica del Ministerio Público, para la celebración del contrato de adquisición de cuatro buques tanqueros. En estos términos queda modificado el contenido del Oficio N° 1714 de 13 de mayo de 1997, en lo relativo al informe del Procurador General del Estado previsto en la norma legal antes invocada. (Of. 1968 del 22 de mayo de 1997)

En cuanto a la opinión vertida por usted al respecto a que el presupuesto de la AME debe ser aprobado por el CONADE, cabe anotar que sobre esta materia no existe norma clara de procedimiento, ya que si bien en el Art. 2, inciso segundo de la Ley de Regulación Económica y Control del Gasto Público se refiere a la aplicación de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, el Art. 101 de la misma, en su inciso segundo, dispone: "En caso de incumplimiento, la Junta de Planificación comunicará el particular al Ministerio de Finanzas y este ordenará la suspensión de aportes de recursos gubernamentales hasta que la respectiva entidad envíe su presupuesto para el correspondiente estudio y dictamen", lo cual lleva a la conclusión de que no sería la norma pertinente para el trámite de aprobación del presupuesto de la AME, ya que esta no recibe "recursos gubernamentales" sino aportaciones de los ingresos efectivamente recaudados por las municipalidades miembros (Of. PGE 22817 del 25 de mayo de 1995).

El inciso segundo del Art. 4 de la Ley de Presupuestos del Sector Público dispone que "Queda prohibida la administración de recursos financieros y donaciones fuera de los presupuestos a los que hace mención la presente Ley", lo que equivale a decir que, los recursos financieros y donaciones solo pueden ser administrados por las entidades y organismos ejecutores presupuestarios; por lo que, no procedería que instituciones privadas nacionales y/o internacionales, sin fines de lucro, coparticipen en la administración de los recursos públicos de la reconstrucción de las poblacionales afectadas por el sismo de marzo de 1996 (Of. PGE 33394 del 3 de junio de 1996).

Por lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que la Comisión de Tránsito del Guayas, tiene autonomía económica y administrativa para disponer y administrar sus recursos financieros en el marco establecido al efecto por las leyes y el decreto ejecutivo al que se remite la consulta. Cabe señalar que es atribución privativa de la Contraloría General del Estado calificar los egresos de los recursos públicos y, del Ministerio de Finanzas, vigilar el cumplimiento de las normas y reglas que dicte esa Cartera, de acuerdo a lo que señalan la Constitución y las leyes de la República.

(Of. PGE N° 10387 del 15 de abril de 1998 al Ministro De Finanzas Y Credito Publico)

La entrega de bonos que realizaría el Ministerio de Finanzas al Ministerio de Obras Públicas para el pago de obligaciones contractuales incumplidas por el Estado ecuatoriano, no sería incompatible con precepto legal alguno por las razones que más adelante se puntualizan.

Las Ley de Mercado de Valores, Art. 63, y Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, Art. 141, en esencia tratan de la negociación de bonos en moneda nacional emitidos o adquiridos, estableciendo que ésta debe realizarse a través de las bolsas de valores y de subastas que mantenga o lleve a cabo el Banco Central.

La negociación prevista en las dos leyes se la ha de entender "como acción o efecto de negociar, trato mercantil o lucrativo, compraventa de efectos, títulos o valores en bolsas o mercado", con el propósito de que el Estado y más entidades del sector público obtengan recursos económicos para fines específicos;

La entrega de bonos al Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, no puede en modo alguno confundirse con la negociación y colocación de que tratan las leyes antes mencionadas, ya que los bonos entregados y recibidos constituirían medios de pago para extinguir obligaciones incumplidas, lo cual es legítimo por concurrir, como se ha indicado, el consentimiento de los acreedores, circunscribiéndose el caso en el Art. 1634 del Código Civil y,

Por otra parte, la entrega de los bonos, a criterio de esta Procuraduría, tendría fundamento en lo preceptuado por el Art. 70 del Reglamento a la Ley de Presupuestos del Sector Público (Of, PGE 31217 del 27 de marzo de 1997).

En la alternativa que se propone, que coincide con el objetivo expuesto por el Director de la Unidad del Sistema Trolebús, las fichas que se obtengan a partir de las especies que se encuentran desmonetizadas, no entrarán en circulación como sustitutos de las monedas, sino que serán un mecanismo de acceso al servicio del trole, como, en otro ámbito, ocurre con los boletos para un espectáculo público o las fichas que permiten el uso de los teléfonos públicos.

De otro lado, el artículo 257 del Código Penal, invocado por el Banco Central del Ecuador para sustentar la negativa a la entrega de monedas solicitadas por la Unidad Operadora del Sistema Trole, se refiere a los actos que cometen las personas elegidas por votación popular, representantes o delegados del Presidente de la República y de otros funcionarios fiscales o municipales de organismos del Estado, autónomos o semiautónomos y los funcionarios, empleados o servidores públicos, que de cualquier forma constituyan abuso de dineros públicos o privados o de efectos que los representen, en su beneficio o de terceras personas.

III. CRITERIO

De lo expuesto, se concluye que si se utilizaren como monedas las mismas especies . es que han salido de circulación, tal acto podría implicar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 322 y 328 del Código Penal o la posibilidad de que se configure el delito de peculado por la indebida utilización como medio de pago por parte de terceros.

No obstante, demostrada la necesidad de la Unidad Operadora del Trole de contar con el material necesario para fabricar fichas destinadas a agilitar el proceso de cobro de pasajes, esta Procuraduría considera que podría adoptarse para tal propósito, el siguiente procedimiento, sin que se configuren los delitos antes mencionados:

La eliminación, a cargo del Banco Central del Ecuador, de las características impresas en las monedas, de manera que se conviertan en materia prima, sin ninguna señal que lleve a pensar que tienen tal carácter. El proceso de transformación de monedas a láminas de metal sin que persistan signos de acuñación oficial, tendría que realizarse mientras las monedas se encuentran bajo custodia del Banco Central.

Si esta operación previa significare gravamen económico al Banco Central, éste podría ser asumido por la Municipalidad. El pronunciamiento de técnicos en la materia permitiría conocer si el baño electrolítico propuesto por el Director de la Unidad Operadora del Sistema Trolebús es suficiente para que las monedas pierdan sus propias características.

De esta manera, el Banco Central del Ecuador no entregaría a la Unidad Operadora del Sistema Trolebús especies monetarias cuya utilización está prohibida, aunque se encuentren fuera de circulación o hayan sufrido deterioros; y, por otro lado, se aseguraría que no se produzca confusión con las que se encuentran en poder del público.

Para hacer viable esta operación, se requiere de la aprobación de la Junta Monetaria, en razón de que, según establece el artículo 6 de la Ley de Régimen Monetario, corresponde al Banco Central del Ecuador, con la autorización de dicha junta, la emisión, acuñación, circulación, retiro y, en general, toda operación relacionada con el manejo de las especies monetarias, ya que no existe un reglamento que determine el destino de las mismas, como es el caso del que dispone la incineración de billetes (Of. PGE N° 11523 del 2 de junio de 1998).

…consulta si, en el caso de esa Superintendencia (de Bancos), rigen o no las disposiciones de Decreto Ejecutivo N° 1436-A, que contiene las Normas de Restricción del Gasto Público (Suplemento del Registro Oficio N°.370, del 31 de Enero de 1994.)

Consagrada constitucionalmente la autonomía, el Art.184 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiera señala las facultades y atribuciones que, en el ámbito administrativo interno de la institución, corresponden al Superintendente. …

Como Ud. anota, un decreto ejecutivo no puede alterar la ley y, menos aún, apartarse de la Constitución. En este sentido se ha pronunciado la Procuraduría al absolver consultas similares, coincidiendo, inclusive, con el criterio del Contralor General del Estado.

En definitiva, estimo que la Superintendencia debe someterse a las disposiciones de la Ley, en este caso la que regula a las Instituciones del Sistema Financiero (Of. PGE 21561 del 6 de Abril de 1995).

...consulta si dicha circular afecta a las facultades y atribuciones que tiene el Contralor General del Estado para celebrar este tipo de contratos, que son indispensables para el normal funcionamiento de las diferentes unidades de la institución.

...

En definitiva y considerando que una circular o las instrucciones que determinada autoridad imparta no pueden alterar la Ley y mucho menos la Constitución, estimo que la circular a la que se refiere su oficio no afecta a las atribuciones que corresponden especificamente al Contralor General del Estado.

De modo general, este criterio ha venido ya manifestando la Procuraduría General del Estado al absolver consultas similares y coincide con lo expresado por Ud. al contestar a la formulada, con anterioridad, por el Superintendente de Compañías (oficio N° 22034, del 25 de agosto de 1994) (Of. PGE 22866 del 1 de junio de 1995).

La Codificación de la Constitución Política del Ecuador, ..., en su Art. 116, al referirse a la facultad exclusiva de la Contraloría General del Estado, como organismo técnico y autónomo, para ejercer el control del manejo de los recursos públicos, y de los bienes de propiedad de las entidades del sector público, hace extensiva dicha atribución "... a las entidades de derecho privado que reciban subvenciones estatales, en lo relativo a la correcta utilización de las mismas", de lo cual se infiere, que es precedente que el Estado y sus instituciones, bajo las condiciones previstas en la Ley, entreguen subvenciones a entidades de derecho privado.

Los Arts. 17 de la Ley de Regulación Económica y Control del Gasto Público y 16 de las Normas de Restricción del Gasto Público (Decreto Ejecutivo N° 1436-A, promulgado en el Registro Oficial 370 de 31 de 1994 (sic), que contiene prohibiciones en relación a la entrega de recursos públicos en calidad de donaciones, subvenciones o asignaciones de cualquier otra índole a organismos privados permiten, por excepción, efectuar dichas asignaciones cuando las actividades que se financien con aquellos recursos están referidas a funciones educativas, culturales y programas de desarrollo científico, como sería el que desarrollaría la Secretaría General de Ciencia y Tecnología, por intermedio de FUNDACYT. (Of. PGE 20406 del 24 de febrero de 1995)

...el pago y la percepción indebidos, obviamente dan lugar a responsabilidades que pueden desaparecer, con la devolución de los valores. (Of. PGE 25270 del 29 de agosto de 1995).

De conformidad con lo previsto en el Art. 59 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, en cada entidad u organismo del sector público existirán ordenadores de gastos y ordenadores de pagos, que serán los funcionarios determinados en el reglamento interno que, para el efecto, deberán expedirlo, en el que constarán las respectivas áreas de competencia.

Del texto del oficio que contesto se desprende que el I. Municipio de Santa Cruz no dispone del referido reglamento interno, razón de la consulta; consecuentemente, hasta que cuente con dicho reglamento, se ha de considerar como ordenador de gastos al Consejo Municipal de Santa Cruz, de conformidad con lo previsto en el Art. 64, numeral 27, de la Ley de Régimen Municipal; y, como ejecutor presupuestario y ordenador de pago, "por conducto de las distintas dependencias administrativas", al Alcalde, según lo preceptuado por el Art. 72, numeral 15 de la misma Ley. (Of. PGE 6280 del 29 de octubre de 1997.

En general, para el caso de los intereses, estos no se deben si no son pactados expresamente, salvo que el deudor incurra en mora. Al respecto, el Art. 2148 del Código Civil dispone: "Si se han pagado intereses no estipulados, podrán repetirse o imputarse al capital", lo que equivale a decir: no se deben intereses que no se hubieren pactado y, en caso de haberlos pagado, estos podrán repetirse o imputarse al capital.

Según la doctrina son instituciones diferentes el retardo y la mora. Para Claro Solar "el retardo se convierte en mora desde el momento que el acreedor exige el cumplimiento de la obligación". En las obligaciones a plazo, conforme el Código Civil, la mora se cuenta a partir del vencimiento del término fijado: "Art. 1594: El deudor está en mora: 1° cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado". Claro Solar concluye: "el legislador … exige una estipulación expresa de un término dentro del cual deba ser cumplida la obligación". En todo caso, según el mismo autor, esta provisión "[n]o se refiere … a obligaciones … que tengan otra fuente que el contrato". En las obligaciones puras y simples, no basta el simple retardo en el pago, sino que es necesario el requerimiento del acreedor para considerar en mora al deudor: "la constitución en mora no existe sin interpellatio" (Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Editorial Jurídica de Chile. 1979. Vol. V. Tomo II. pp. 733, 749 y 737). (Of. PGE 5260 del 24 de septiembre de 1997)

Por lo expuesto, la Procuraduría General del Estado considera que el dos por ciento del monto al que alcancen los ingresos anuales de las autoridades portuarias que operen en el país, deberá calcularse sobre el monto total de los ingresos que ellas reciban por los servicios que presten en los diferentes puertos que operan en el país, a cuyo efecto deberá tomarse en cuenta los que determina el literal c) del Art. 4 de la Ley de Régimen Administrativo Portuario y los demás que se consideren como actividades propias de los puertos.

Debe tenerse presente que la Casa de la Cultura y las autoridades portuarias, de acuerdo con lo que establece el literal e) del Art. 49 del Reglamento a la Ley de Cultura, están facultadas para efectuar trimestralmente la reliquidación de los ingresos, a objeto de determinar el valor real de los mismos.

Es más, el Art. 50 del Reglamento de la Ley de Cultura dispone que la Contraloría General del Estado realizará el examen especial sobre la retención del dos por ciento de los recursos que las autoridades portuarias entregan a la Casa de la Cultura Ecuatoriana.

Por lo tanto, esta Procuraduría estima que, no obstante la responsabilidad que tiene el Banco Central en el sentido de efectuar la retención del dos por ciento, la Casa de la Cultura, de conformidad con el Art. 143 de la Constitución Política y los Arts. 301, 303 y 326 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, podría solicitar el examen especial de los recursos de las autoridades portuarias, a fin de determinar si las retenciones del dos por ciento que reciben la Casa de la Cultura y los núcleos provinciales se han calculado de conformidad con las Leyes de Cultura y de Régimen Administrativo Portuario (Of. PGE N° 11825 del 12 de junio de 1998)

Por otra parte, el régimen financiero de Petroecuador se halla precisamente regulado en el artículo 14 de la Ley de Petroecuador y sus Empresas Filiales, y en ninguna de sus disposiciones consta que su Directorio o su Consejo Administrativo pueden comprometer las regalías y las participaciones que corresponden a la propia empresa y a las diferentes entidades u organismos públicos en las rentas derivadas de sus actividades hidrocarburíferas. En este último caso, además, se debe observar lo dispuesto en leyes anteriormente expedidas.

En este sentido, coincido plenamente con el criterio vertido por el Asesor Jurídico del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas - que hizo conocer al Directorio de Petroecuador quien es su Jefe y lo representa en dicho organismo, el General de Ejército César Durán Abad-, de que Petroecuador es un depositario de los derechos privativos del Estado y un administrador de la actividad petrolera, pero no un.beneficiario de sus resultados, salvo en la medida específica que prevé la ley. Agrega que sus facultades administrativas llegan hasta la generación de los ingreso (ventas internas y externas), "pero una vez generados Petroecuador no puede disponer ni usar de los ingresos sino en la forma en que lo señala la ley". Prosigue que "en el momento mismo en que se generan ingresos o derechos de facturas o cuentas por cobrar son otros entes señalados por la ley los titulares de dichos derechos". Y concluye que "este proyecto de endeudamiento, en cuanto cambia el destino de los ingresos (ingreso del petróleo de regalías entregados a cubrir el déficit fiscal o ingreso de ventas directas ... ) o en cuanto disminuye las normales asignaciones (por las comisiones de hasta un diez por ciento que reclama el agente) viola los derechos de los titulares de los ingresos del petróleo e incumple por igual expresas disposiciones legales constantes en decretos supremos expedidos durante la dictadura o leyes expedidas por el Congreso. El principal perjudicado serían los fondos de la defensa nacional...".

En otras palabras, la transacción denominada cuentas por cobrar o factoring petrolero, solo sería factible en relación con los ingresos generados por la actividad hidrocarburíferas que, una vez hechas las deducciones a que tienen derecho otras entidades u organismos públicos, corresponden al Gobierno Nacional, y de los cuales puede disponer el Ministerio de Finanzas en el marco de las disposiciones legales relativas a endeudamiento público que han sido mencionadas.

Debo dejar consignado, finalmente, que la absolución de la presente consulta, que se funda en lo preceptuado en el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, es diferente a la facultad que compete al Procurador de emitir informe previo a la celebración de cualquier contrato o convenio de deuda externa, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 124 de la LOAFYC. De esta manera se procedió, efectivamente, durante el Gobierno del Presidente Sixto Durán Ballén, pero no es de incumbencia de la Procuraduría el juzgamiento de esta actuación administrativa (Of. PGE N° 12022 del 23 de junio de 1998).

…, el servicio de intermediación bursátil, en el caso de las negociaciones del sector publico, debe realizarse a través de funcionarios o empleados designados al efecto y calificados por la Bolsa de Valores. Lo que excluye la posibilidad legal de que la intermediación bursátil se haga mediante un contrato de prestación de servicios al amparo del Art. 6, letra k) de la Ley de Contratación Pública ("Excepciones.- Se exceptúan de los procedimientos precontractuales los siguientes contratos: k) Los que celebren el Estado con entidades del sector público…").

Por lo expuesto, a criterio de esta Procuraduría, carece de sustento legal la celebración de contratos con sujeción al Art. 6, letra k) de la Ley de Contratación Pública, para la prestación de servicios de intermediación bursátil, en el caso de negociaciones del sector público; sino que dicha intermediación bursátil tiene que realizarse en la forma prevista en el inciso segundo del Art. 63 de la Ley de Mercado de Valores ("… deberán realizar sus operaciones bursátiles, a través de funcionarios o empleados designados para el efecto y calificados por la bolsa de valores). (Of. PGE 3116 del 7 de julio de 1997)

La consulta se formula exponiendo como antecedente el texto el Art. 3 del decreto Ejecutivo N° 3170 de 19 de octubre de 1995, publicado en el segundo suplemento del Registro Oficial N° 806 de 26 de los indicados mes y año, por el cual se dispone que los certificados de tesorería sean colocados y negociados a través del mecanismo de subastas del Banco Central; y el Art. 53 de la Ley de Mercado de Valores que obliga al Estado y a las entidades del sector público a colocar los valores que emitan o que haya adquirido, "a través de los mecanismos centralizados de negociación o subasta que mantenga o lleve a cabo el Banco Central del Ecuador o en las Bolsas de Valores existentes en el país".

Por los efectos de una ley, en este caso de la invocada ley de Mercado de Valores, no puede entenderse que el Art. 3 del Decreto Ejecutivo de la referencia, excluye la colocación de valores por sus demás mecanismos que el Art. 63 de la Ley Ibídem contempla. Por ello, se considera pertinente la subasta de los títulos valores en las Bolsas de Valores del país, sin necesidad de ampliar el contenido del Art. 3 del Decreto Ejecutivo. (Of. PGE 32756 del 9 de mayo de 1996)

Como se indica en el informe de Auditoría al tratar del punto, según el Art. 132 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado este tipo de operaciones debe realizarse de acuerdo con las normas que fije el Directorio del Banco previa autorización de la Junta Monetaria, lo cual no se ha cumplido, razón por la que la propia Junta ha señalado la responsabilidad del Directorio.

Además, las inversiones en títulos valores debían efectuarse a través de los mecanismos centralizados de negociación o subastas que mantenga o lleva a cabo el Banco Central del Ecuador o en las bolsas de valores existentes en el país, como dispone el Art. 63 de la Ley de Mercado de Valores. Esto tampoco se ha cumplido y las negociaciones se han hecho a través de intermediarios, en este caso seis casas de valores de Quito y Guayaquil, dando lugar con ello al pago de fuertes comisiones.

Por lo expuesto y refiriéndome a los términos de la consulta mi opinión es la de que el pago de esas comisiones es ilegal y así se desprende del Informe presentado por la Auditoría Interna de esa institución. (Of. PGE 2160 del 27 de mayo de 1997)

Que el Art. 63 de la Ley de Mercado de Valores ha derogado de manera tácita por su carácter especial y posterior, el Art. 141 de la LOAFYC y que, por tanto, la Corporación debe colocar los valores que emita o que haya adquirido a través de los mecanismos centralizados de negociación o subasta que mantenga o lleve a cabo el Banco Central del Ecuador o en las bolsas de valores existentes en el país.

Respecto de la consulta planteada, la Procuraduría General del estado ha emitido criterio con anterioridad, en el cual se sostiene que el Art. 63 de la Ley de Mercado de Valores, al facultar al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, la Corporación Financiera Nacional y a otras entidades de derecho público la realización de sus operaciones bursátiles, por los medios y en forma prevista en su inciso segundo, en coincidencia con la opinión vertida en el numeral 2 de la comunicación trasladada, habría derogado la primera excepción del Art. 141 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, toda vez que existe incompatibilidad entre un precepto y otro, los dos sobre la misma materia, lo cual revierte en la ineficiencia parcial de dicho Art. 141.

Esta entidad ha mantenido en su opiniones el principio de que la Ley posterior deroga tácitamente la anterior "cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la Ley anterior", porque es un principio supremo de la lógica jurídica que dos o más normas que se contradicen no pueden ser igualmente válidas. En consecuencia, al compartir la segunda puntualización del oficio requerido, considero que la primera excepción del Art. 141 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, efecto, se encuentra derogada. (Of. PGE 28725 del 2 de enero de 1996)

A criterio de esta Procuraduría, el endeudamiento público en sus dos formas, externa o interna, es una institución jurídica distinta al Fidecomiso Mercantil, puesto que la una y la otra se hallan reguladas por normas específicas sustantivas y adjetivas, que no pueden confundirse, peor identificarse, por el hecho de que en virtud del Fidecomiso se emitirían certificados de derechos fiduciarios por parte, en este caso, de la Corporación Financiera Nacional y no por PETROECUADOR, y por el pago previsto a los inversionistas adquirentes de títulos con parte de los recursos que obtenga PETROECUADOR de la optimización del SOTE.

Por todo cuanto queda expuesto y analizado, respondiendo a la consulta, el Fideicomiso Mercantil, en opinión de esta Procuraduría, no se halla comprendido en los casos de endeudamiento público determinados por la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control. (Of. PGE 5625 del 6 de octubre de 1997)

Que para la celebración de contratos de compraventa de energía eléctrica, no se requiere del dictamen de Junta Monetaria; correspondiéndole, eso sí, en virtud de los atribuciones que le concede la Ley, dictaminar sobre el contrato de fidecomiso que contempla el aval del Estado ecuatoriano, compromiso estipulado en … (el) contrato suscrito el 24 de enero de 1997.

De no haber emitido hasta el momento, el dictamen sobre el fidecomiso con el aval del Estado, debe hacerlo y es pertinente que la haga para efectos de la suscripción del mismo. (Of. PGE 6215 del 28 de octubre de 1997)

En lo demás, si bien el Art. 2'0, inciso primero, de la Constitución Política, dispone que el Estado y más entidades del sector público estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irrogaren como consecuencia de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados en el desempeño de sus cargos, el inciso segundo determina que la responsabilidad de éstos debe ser judicialmente declarada a fin de que la institución pueda repetir el pago (Of. PGE 22244 del 3 de mayo de 1995)

Con fundamento en al base legal antes referida, esta Procuraduría es del criterio que, corresponde a la Contraloría General del Estado, a través del examen especial o auditoría, determinar en forma privativa la responsabilidad civil del servidor público (por acción u omisión); independientemente de la acción penal que, mediante denuncia, le compete promover a la máxima autoridad (Of. PGE 29154 del 16 de enero de 1996).

El CENEIM es un Centro adscrito al Ministerio de Salud y carece personalidad jurídica. De la misma manera, el Ministerio de Salud Pública, al igual que los demás Ministerios, no tiene personalidad jurídica; es el Estado ecuatoriano, es decir la misma persona jurídica que ha contratado por intermedio de una Secretaría de Estado (Ministerio de Salud Pública) y un organismo adscrito al mencionado Ministerio denominado CEMEIM.

Dicho de otra manera, las ventas de medicamentos e insumos médicos efectuadas por CEMEIN en favor de hospitales, centros y subcentros del Ministerio de Salud Pública, han sido suscritos por la misma persona jurídica, concurriendo en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, lo que verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y surte iguales efectos que el pago, según lo prevé el Art. 1708 del Código Civil.

Sin perjuicio del establecimiento de responsabilidad civil en contra de los servidores que por supuesta acción u omisión hayan producido perjuicio económico a la respectiva entidad u organismo, según lo previsto en el Art. 341 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, esta Procuraduría opina en el sentido de que procede la suscripción de un Acuerdo Ministerial de extinción de la deuda, en el cual debe constar la resolución del Directorio de CEMEIM, que reconozca que se trata de una deuda impagable e incobrable.

El aludido acuerdo deberá contener como sustento legal que uno de los modos de extinguir las obligaciones es la Confusión, previsto en el Art. 1708 del Código Civil, que en este caso extinguiría la obligación total de los créditos pendientes que mantiene el CEMEIM con el Ministerio de Salud Pública.

Sin embargo, por tratarse de operaciones financieras y administrativas que se insertan dentro del ámbito de control de los recursos públicos, según lo puntualizado en los Arts. 239 al 245 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, previo a la expedición del mencionado Acuerdo Ministerial, se solicitará el dictamen del Contralor General del Estado (Of. PGE 1882 del 20 de mayo de 1997).

En el Art. 12 que señala los rubros que constituirán el patrimonio del IEM se contempla en el literal e) entre otros las "tasas por los servicios que preste". Pero el Art. 53 de la Constitución Política dispone que "Solo se puede modificar, establecer o extinguir tributos por acto legislativo de órgano competente..." "Las tasas y contribuciones especiales se crearán y regularán de acuerdo con la ley".

El precepto que antecede ha tenido plena aplicación, pudiendo citarse como ejemplos los fallos dictados por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia publicados en los Registros Oficiales N° 392 y 626 del 4 de marzo de 1994 y 3 de febrero de 1995, respectivamente.

Esto, además de lo preceptuado en los Arts, 1 inciso, segundo y 3 del Código Tributario. (Of. PGE 33307 del 30 de mayo de 1996).

En virtud del precepto constitucional invocado (Art. 74 de la Constitución) de que sólo está permitido hacer aquello que está previsto en la Ley y prohibido lo contrario, es criterio de esta Procuraduría que la Resolución tomada por el Directorio de la Junta Nacional de Defensa del Artesano en sesiones del 5 de junio y 17 de septiembre de 1996, respecto de la fijación de un valor por la concesión del Carné Profesional Artesanal, no es procedente por carecer de fundamento legal; y, además, porque se estaría duplicando el cobro por la calificación y registro de los artesanos del país. (Of. PGE 2761 del 26 de junio de 1997)

Los incisos segundo y tercero del Art. 16 de la Ley de Descentralización del Estado y de Participación Social, publicada en el Registro Oficial No. 169, de 8 de octubre de 1997, determinan que, en ningún, caso el CONADE, las entidades del sector público o las organizaciones empresariales, laborales, sociales, universidades y escuelas politécnicas emitirán dictámenes, informes, calificaciones, restricciones o aprobaciones, respecto de proyectos, planes y demás actividades de las entidades del régimen seccional autónomo.

La Constitución Política de la República, en sus Arts. 149 literal b) y 155 literal b), prescribe que los concejos municipales gozan de autonomía funcional, administrativa y económica en sus respectivas circunscripciones territoriales, en las que ejercerán su facultad normativa mediante la expedición de ordenanzas; potestad que también les atribuye el Art. 64 de la Ley de Régimen Municipal.

Las ordenanzas de carácter administrativo que expidan los concejos municipales no requieren, para su aprobación, del informe previo de ningún organismo o entidad; deben sujetarse, por tanto, al trámite que establece el Capítulo VII, del Título II, de la Ley de Régimen Municipal.

En cambio, las ordenanzas de carácter tributario están sujetas, para su aprobación, al dictamen previo y favorable del Ministro de Finanzas y Crédito Público, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 7 del Código Tributario. Esta norma versa sobre una materia específica y determinada. Dado su carácter de especial, prevalece sobre las que enuncian principios amplios y generales.

Vale la pena poner de relieve que el Art. 7 antes citado alude a un dictamen, con lo cual se refiere a los que la doctrina del Derecho Administrativo denomina ---informes vinculantes -, esto es, aquéllos que obligatoriamente deben pedirse para determinados fines y cuyo criterio debe acogerse para actuar en el ámbito concreto de que se trate. El informe del Ministro de Finanzas es vinculante por expreso mandato de la ley y debe ser aplicado como obligatorio para la autoridad o institución que realice la consulta.

La Ley de Descentralización del Estado y de Participación Social no ha derogado expresamente el Art. 7 del Código Tributario. Cabe tener presente que el inciso primero, del Art. 2 del Código Tributario ordena que: "Las disposiciones de este Código y de las demás Leyes Tributarias prevalecerán sobre toda otra norma de leyes generales o especiales y sólo podrán se

modificadas o derogadas por disposición expresa de otra Ley destinada específicamente a tales fines".

OPINIÓN

Por los antecedentes expuestos, la Procuraduría General del Estado considera que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 126 y siguientes de la Ley de Régimen Municipal, los concejos municipales tienen la facultad para dictar ordenanzas de carácter administrativo y general sin necesidad de los informes previos de ninguna entidad del sector público.

Sin embargo, cuando esa facultad deba ser ejercida específicamente en materia tributaria, debe contarse previamente, para su vigencia, con el dictamen favorable del Ministro de Finanzas, de acuerdo con lo que prescriben las referidas normas del Código Tributario y, en especial su artículo 7.

Por cierto que esta Procuraduría promoverá una discusión más a fondo de este tema, con el fin de buscar una adecuada y sistemática concordancia entre las leyes de descentralización, de régimen municipal y Código Tributario, a efectos de lograr una orgánica armonización de nuestro sistema jurídico (Of. PGE N° 10981 del 12 de mayo de 1998).

Con respecto a estas observaciones. Ud. manifiesta que la tarifa telefónica no es un tributo, y que el descuento concedido en la cuota de inscripción no constituye una exoneración.

Por mi parte, estoy de acuerdo con este pronunciamiento, aclarando que mi opinión se circunscribe a la facultad conferida al Procurador General del Estado por el Art.11, literal e) de la Ley Orgánica del Ministerio Público. (Of. PGE 27754 del 22 de noviembre de 1995)

Ausencia de consecuencias Adversas; Idoneidad Comercial; De acuerdo a las leyes del Ecuador, el Banco no será considerado como residente o como entidad domiciliada en el país: tampoco como una persona que ejerce una actividad comercial en el Ecuador; no estará sujeto a pagar impuestos ecuatorianos por haber celebrado y cumplido el Convenio de Crédito o las transacciones contempladas en el mismo. Con el fin de poder celebrar, ejecutar y cumplir al convenio de crédito, no es necesario, de acuerdo a las leyes del Ecuador, que el Banco está autorizado o calificado para ejercer actividades comerciales en el Ecuador. (Of. PGE 34454 del 28 de junio de 1996)

Esta consulta implica un asunto netamente tributario. En consecuencia, su conocimiento corresponde privativamente a la Administración Tributaria ( Arts.1 y 66 del Código de la materia).

Los Arts.128 y siguientes del mismo establecen la competencia de dicha Administración para resover consultas, inclusive de las entidades públicas.

Así pues, considero que la Procuraduría General del Estado no está facultada para emitir un criterio sobre el punto al que se refiere la consulta, cuyo conocimiento y resolución corresponden, como queda indicado, a la Administración Tributaria. (Of. PGE 26515 del 12 de octubre de 1995)

El Art. 128 del Código Tributario establece que los entes públicos pueden consultar al órgano de la Administración Tributaria competente sobre la aplicación de normas tributarias y sobre el sentido o alcance de la Ley Tributaria; por lo que, esta Procuraduría sugiere se proceda en tal sentido, sin perjuicio de la opinión vertida. (Of. PGE 22735 del 18 de mayo de 1995)

... la exoneración de impuestos no comprende a las tasas y contribuciones especiales o de mejoras, de las cuales no están exentos ni siquiera el Estado y las demás instituciones de derecho público (Art. 34 del Código Tributario). (Of. PGE 19734 del 31 de enero de 1995)

Por lo expuesto, a criterio de esta Procuraduría, la transferencia de dominio del bien inmueble realizado a favor de la compañía B.P. LEASING S:A, arrendadora mercantil, para darlo en arrendamiento a la firma Industria Lechera FLORALP S.A., arrendataria mercantil, estaría exonerada de los impuestos de alcabalas, registro e inscripción, así como de los correspondientes adicionales a tales impuestos y del impuesto de plusvalía. Lo indicado, por lo dispuesto en el artículo innumerado agregado a continuación del Art. 14, reformado, del Decreto Supremo 3121.

Conforme el Art. 4 del Decreto Supremo N° 3121, si el arrendatario mercantil ejerce la opción de compra por el valor residual, se debe pagar los impuestos fiscales o municipales que graven transferencia de dominio.

Según el Art. 14, reformado del Decreto Supremo N° 3121 las empresas de arrendamiento mercantil financiero (Leasing financiero) están comprendidas para todos los efectos legales, en el ramo de servicios, por lo que deben pagar, cuando sea del caso, al impuesto al valor agregado.

El Art. 128 del Código Tributario establece que los entes públicos pueden consultar al órgano de la Administración Tributaria competente sobre la aplicación de normas tributarias y sobre el sentido o alcance de la Ley Tributaria; por lo que, esta Procuraduría sugiere se proceda en tal sentido, sin perjuicio de la opinión vertida (Of. PGE 22735 del 18 de mayo de 1995).

Manifiesta el señor Presidente de la CONUEP que esta Procuraduría, por dos ocasiones, mediante los oficios N° 3389 del 31 de octubre de 1985 y 02671 de 13 de enero de 1989, se ha pronunciado en este sentido favorable a la tesis que sostiene el organismo que preside, esto es, de conformidad con el Art. 48 de la Ley de Universidades y Escuelas Politécnicas, las entidades de Educación Superior amparadas por dicha ley se encuentran exentas del pago de toda clase de tributos, es decir impuestos, tasas y contribuciones especiales y, en consecuencia, de la contribución especial a favor de la Contraloría, pero que, no obstante la Contraloría General del Estado, considerando que no se trata de una contribución sino de una " transferencia especial", persiste en el cobro de la misma, causando grave perjuicio económico a las universidades y escuelas politécnicas del país agravando su déficit presupuestario.

Con esta oportunidad y atendiendo el pedido del señor Presidente del Consejo Nacional de Universidades y escuelas Politécnicas, que lo hace por su digno intermedio, esta Procuraduría se ratifica en el criterio expuesto en los mencionados oficios, pues no ha variado el fundamento legal en que se apoya.

Acompaño a esta comunicación copia certificada del oficio N° 02671 del 13 de enero de 1989, en el que con la debida claridad, se explican los fundamentos legales que sustentan el criterio de esta Procuraduría y se desvirtúa la tesis de la "transferencia especial", que alega la Contraloría General del Estado. (Of. PGE 23640 del 28 de junio de 1995)

Ausencia de consecuencias Adversas; Idoneidad Comercial; De acuerdo a las leyes del Ecuador, el Banco no será considerado como residente o como entidad domiciliada en el país: tampoco como una persona que ejerce una actividad comercial en el Ecuador; no estará sujeto a pagar impuestos ecuatorianos por haber celebrado y cumplido el Convenio de Crédito o las transacciones contempladas en el mismo. Con el fin de poder celebrar, ejecutar y cumplir al convenio de crédito, no es necesario, de acuerdo a las leyes del Ecuador, que el Banco está autorizado o calificado para ejercer actividades comerciales en el Ecuador (Of. PGE 34454 del 28 de junio de 1996).

Las entidades de control perciben sus servicios tasas y tarifas que les pagan otras entidades públicas según los términos de las leyes específicas. Aquello ocurre, por ejemplo, con la Contraloría General del Estado, con relación a las entidades del sector público, con la Superintendencia de Bancos respecto a las entidades financieras públicas con la Superintendencia de Compañías, en relación a las empresas públicas organizadas como sociedades anónimas y de economía mixta y con la propia Procuraduría General del Estado, respecto a ciertos contratos celebrados con entidades del sector público.

No hay razón para que EMETEL deje de pagar a la Superintendencia de Telecomunicaciones y a la Secretaría Nacional de Telecomunicaciones las tasas y tarifas fijadas por la ley especial de la materia.

A estas consideraciones jurídicas específicas, habría que agregar una de carácter esencial: cuando las telecomunicaciones que eran administradas por empresas estatales, van, seguramente a pasar al ámbito de la actividad privada, no cabe que se les exonere del pago de dichas tarifas, y que, de esta manera se violen claros preceptos legales que amparan a la Superintendencia de Telecomunicaciones y a la Secretaría Nacional de Telecomunicaciones para financiar las actividades de control y administración que respectivamente les competen. (Of. PGE 60911 del 22 de octubre de 1997)

Suprímase el numeral 153, en virtud de lo determinado en el Art. 13 de la Ley de Régimen Tributario Interno, que dice: (Segundo inciso) Serán deducibles, y no estarán sujetos al impuesto a la renta en el Ecuador ni se someten a retención en la fuente, los siguientes pagos en el exterior: 1. Los pagos por concepto de importaciones" (Of. PGE N° 7084 20 de noviembre de 1997).

Si solo de la ley puede nacer exoneración una tributaria, la Ley de Educación Física, Deportes y Recreación, al contener en su artículo 64 una exoneración tributaria guarda armonía con lo dispuesto en el Código Tributario, pues, esta es la forma legal de poder establecer exoneraciones. Por tanto, resulta ilegal que mediante una norma de menor jerarquía, como es el Acuerdo Ministerial No. 032, publicado en el Registro Oficial No. 86 de 11 de diciembre de 1996, se pretenda limitar el alcance de la exención general contenida en el artículo 64 de la Ley de Deportes y Recreación.

Por lo expuesto, esta Procuraduría considera que los escenarios deportivos administrados por entidades amparadas por la Ley de Educación Física, Deportes y Recreación, están exentos, sin limitación alguna, del pago de los servicios de energía eléctrica y agua potable que obligatoriamente deben ser proporcionados por las empresas públicas o privadas que los administren (Of. PGE N° 8211 del 14 de enero de 1998).

… es criterio de esta Procuraduría que es procedente la exoneración los tributos aduaneros a la importación que está realizando la Universidad Tecnológica Equinoccial, puesto que, el Art. 12 de la Ley No. 29 no ha derogado, ni expresa ni tácitamente, el Art. 48 de la Ley de Universidades y Escuelas Politécnicas, encontrándose, por tanto, vigente la disposición legal mencionada.

El criterio expuesto, se fundamenta además, en lo que disponen los Arts. 41, inciso pri . mero; y 171, de la Carta Política, que señalan:

"Art. 41.- Universidades y Escuelas Politécnicas.- Las universidades y escuelas politécnicas, tanto oficiales son autónomas y regirán por la Ley y su propio estatuto"

"Art. 171.- Jerarquía de la Constitución.- La Constitución es la Ley Suprema del Estado. Las normas secundarias y las de menor jerarquía deberán mantener conformidad con los preceptos constitucionales. No tendrán valor alguno las leyes, decretos ordenanzas, disposiciones y tratados o acuerdos internacionales que, de cualquier modo estuvieren en contradicción con la Constitución o alteren sus prescripciones" (Of. PGE N° 8367 del 19 de enero de 1998).

En la cláusula Trigésimo Tercera del mencionado contrato de diseño, fabricación, transporte, obras civiles, montajes, pruebas y operación experimental de la CENTRAL TÉRMICA A VAPOR TRINITARIA de 125 MV, de la ciudad de Guayaquil, efectivamente consta que será de responsabilidad del Contratista "todos los impuestos, tasas, contribuciones y gravámenes que legalmente rigen por razón de este contrato..."- y, en el último inciso, de dicha cláusula se expresa que: "Los impuestos directos son de cuenta y cargo del Contratista y sobre ellos INECEL no reconocerá valor adicional alguno por ningún concepto ".

Dicha cláusula, es clara al señalar que serán de cuenta del contratista todos los impuestos, tasas, contribuciones y gravámenes "que legalmente rigen por razón de este contrato ",- y, cuando se refiere a los "impuestos directos", también debe entenderse en idéntica forma.

Regir quiere decir "estar vigente, tener validez una ley o precepto ", por lo cual ha de entenderse que en el contrato de la referencia se encuentran incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración.

Solamente después de tres años y medio de la celebración del contrato se crean los impuestos mediante los cuales se asignan recursos para el Fondo de Desarrollo para la Infancia (FODINSA) consignados en la Ley Especial publicada en el Registro Oficial No. 122 de 3 de febrero de 1997 y en la Tarifa bajo la modalidad de cláusula de Salvaguardia transitoria adicional a los niveles de los derechos ad-valorem (0/0) del Arancel de Importaciones, publicado mediante Decreto Ejecutivo No. 1130 en el Registro oficial No. 24 de 17 de marzo de 1997. Es decir que la creación de tales impuesto y tasa es posterior a la fecha de celebración del contrato y por tanto, no tienen efecto retroactivo. Tales gravámenes, solo tienen vigencia desde la fecha de su promulgación.

Si la compañía Contratista ha solicitado al INECEL el reintegro de los valores pagados por concepto de dichos impuestos, es opinión de esta Procuraduria que tal petitorio es procedente en el marco señalado. Sin embargo, se aclara que la presente opinión no constituye orden de reintegro de valores, aspecto que es de atribución privativa del INECEL a través de sus correspondientes funcionarios (Of. PGE N° 11026 del 13 de mayo de 1998)

Casos de aplicación de tarifa cero, Se aplica la tarifa cero, entre otros, en los siguientes presupuestos legales:

El numeral 13 del citado artículo 54, que, al referirse a las importaciones de bienes, expresa: "Los que introduzcan al país: a) El Gobierno nacional, los Consejos Provinciales las Municipalidades, la Junta de Beneficencia de Guayaquil, la Sociedad de Lucha Contra el Cáncer SOLCA y, en general, los organismos y entidades del sector público ".

Se entiende que gozan de la exoneración para importar con tarifa cero las empresas públicas en general, salvo aquellas excluidas en virtud de lo dispuesto en el inciso agregado a la letra a) del numeral 13 del artículo 54 de la Ley de Régimen Tributario Interno, en concordancia con lo que dispone el inciso añadido a la letra a. del numeral 2 del artículo 9 ibídem, por la Ley 05, publicada en el Registro Oficial No. 396, de 10 de marzo de 1994.

En otros términos, las empresas públicas que prestan servicios públicos, en competencia con el sector privado y explotan actividades comerciales, industriales, agrícolas, mineras, turísticas y de servicios en general no se benefician con la tarifa cero del IVA.

Según prescribe el artículo 171 del Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno, para la aplicación de las exoneraciones del IVA por importaciones, las entidades u organismos exentos deberán solicitar a la Dirección General de Rentas -actualmente Servicio de Rentas Interno- una certificación de la exoneración, con antelación a la salida de los bienes de la aduana.

Si bien tales disposiciones no mencionan taxativamente a las empresas públicas, la salvedad que contiene el inciso agregado al literal a. del numeral 13 del artículo 54 de la Ley de Régimen Tributario Interno permite concluir que las demás empresas del sector público -no incluidas en la excepción- sí están beneficiadas por la exoneración del IVA.

En cuanto a EMETEL S.A. y a las empresas en que ella se escindió (ANDINATEL S.A. y PACIFICTEL S.A.), conforme disponen la Ley Reformatoria y el Estatuto de esa compañía, están constituidas con capital que pertenece en su totalidad al Estado ecuatoriano. Por lo tanto, tales empresas deben ser consideradas como públicas hasta que se produzca la transferencia del 35% de las acciones de las operadoras a terceros.

Finalmente, en respuesta a la tercera consulta, preciso: la Empresa Estatal de Telecomunicaciones prestó tales servicios en régimen de exclusividad regulada antes de la transformación dispuesta por la Ley Reformatoria 94, y EMETEL S.A. y las empresas en que se escindió deben hacerlo bajo igual sistema, por el tiempo que determina la indicada ley. Solo ciertos servicios que la ley expresamente establece son prestados en régimen de competencia.

En el futuro las consultas de índole tributaria deben ser solicitadas al órgano competente de la Administración Tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 7, de la Ley de Creación del Servicio de Rentas Internas, publicada en el Registro Oficial No. 206. de 2 de diciembre de 1997 (Of. PGE N° 11925 del 15 de junio de 1998).

Igual obligación y responsabilidad tienen los agentes de percepción que, en razón de su actividad, función o empleo y por mandato de ley o reglamento, deben recaudar tributos y entregarlos al sujeto activo.

De manera que la recaudación de impuestos por intermedio de personas naturales o jurídicas diferentes del sujeto activo, nace de la ley o reglamento. En el caso de los agentes de retención pueden también originarse en una disposición administrativa (Of. PGE N° 11102 del 18 de mayo de 1998).

La ordenanza reglamentaria para el cobro del impuesto a la propiedad urbana en el cantón Portoviejo se ha publicado en el Registro Oficial No. 554, de 11 de agosto de 1983. A base de un Catastro Integral Automatizado Urbano para el quinquenio 1988-1993, se expidió, según Ud. indica, la nueva ordenanza para la aplicación del catastro y cálculo de avalúos de las propiedades urbanas de Portoviejo, que es la que no se ha publicado en el Registro Oficial .

Con estos antecedentes de carácter legal, es mi criterio que la ordenanza aprobada por el Concejo el 27 de diciembre de 1994 por la que se actualizaron los avalúos, no es tributaria sino administrativa, criterio expuesto también por el Ministerio de Finanzas, por lo que no requiere para su vigencia de publicación en el Registro Oficial (Of. PGE 2613 del 19 de junio de 1997).

Aun cuando del establecimiento de la patente en análisis, se desprenden elementos similares al de un tributo, ..., no por ello se puede concluir, necesariamente, en que la patente constituye un tributo, pues, en mi opinión, aquella configura una categoría especial, una norma positiva de derecho financiero, no tributario, de carácter derivado, producto de la asignación de determinada superficie de terreno, sea o no de propiedad estatal, para realizar ciertas actividades, como son las de exploración y explotación de minerales y que, tienen por objeto cubrir los gastos o financiar el funcionamiento de un organismo público.

... la patente prevista en las normas invocadas de la Ley de Minería, en rigor, constituye un ingreso proveniente de la recaudación de fuente patrimonial, no tributaria, por cuanto el Estado, que es el propietario de las minas, concede una superficie de terreno a una persona ajena que, a cambio de ello, paga una determinada cantidad pecuniaria por ejercer las mencionadas actividades.

Por lo tanto, las patentes mencionadas constituyen derechos de índole patrimonial, distintos de los impuestos, tasas y contribuciones especiales o de mejoras referidos en el Código Tributario, lo cual es expresamente reconocido por el Art. 6 de la Ley de Minería.

El Presupuesto General del Estado, instrumento de política financiera y económica que contiene la previsión de costos, gastos e ingresos del sector público, ... identifica dentro el Grupo de Ingreso Principal, ... a los Ingresos no tributarios, grupo de ingreso secundario ... Concesión de certificados, licencias, patentes, permisos, inscripciones, inspecciones, etc., y, mediante modificación efectuada con Acuerdo 3375, ..., RO 222 del 30 de junio de 1993, se crea la partida específica de ingreso ... patentes mineras, con lo cual se corrobora que en nuestro ordenamiento jurídico presupuestario no se da a tales patentes el tratamiento de tributo, sino de un derecho. (Of. PGE 19413 del 20 de enero de 1995)

De las disposiciones legales y de la Ordenanza, transcritas, se desprende que el contribuyente debe pagar el impuesto predial así como la tasa de servicio de aseo y recolección de basura, en el curso del respectivo año, desde el primero de enero hasta el 31 de diciembre. La obligación se vuelve exigible a partir del primero de enero del año siguiente y solo desde entonces procede el cobro de los intereses de mora a los que se refieren los Arts. 20 del Código Tributario y 445 de la Ley de Régimen Tributario. No puede por lo mismo cobrarse intereses a partir del 1° de julio de 1996, como se pregunta en la consulta. (Of. PGE 2896 del 30 de junio de 1997).

Por lo expuesto, coincido en el criterio vertido por la Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Ambato y opino que las cooperativas de ahorro y crédito no son instituciones de asistencia o beneficencia social. Por lo tanto, no están exentas del pago del impuesto a los predios urbanos, es decir, no gozan de la exoneración establecida en el artículo 331, letra d), de la Ley de Régimen Municipal (Of. PGE 5519 del 1 de octubre de 1997).

En efecto, esa disposición establece el impuesto a las utilidades que provengan de la venta de predios que se encuentren ubicados dentro de las zonas urbanas. Es decir que para ello es indispensable, y así se desprende del texto de la Ley citada , que exista un contrato de compraventa, según los términos puntualizados en el Art.1759 del Código Civil. Al tratarse de las transferencias de dominio de inmueble para constituir los fondos de inversión y fidecomisos mercantiles, considero que ellos constituyen un aporte, figura juríca distinta del contrato de compraventa. (Of. PGE 33204 del 27 de mayo de 1996)

Por lo expuesto, a criterio de esta Procuraduría, la transferencia de dominio del bien inmueble realizado a favor de la compañía B.P. LEASING S:A, arrendadora mercantil, para darlo en arrendamiento a la firma Industria Lechera FLORALP S.A., arrendataria mercantil, estaría exonerada de los impuestos de alcabalas, registro e inscripción, así como de los correspondientes adicionales a tales impuestos y del impuesto de plusvalía. Lo indicado, por lo dispuesto en el artículo innumerado agregado a continuación del Art. 14, reformado, del Decreto Supremo 3121.

Conforme el Art. 4 del Decreto Supremo N° 3121, si el arrendatario mercantil ejerce la opción de compra por el valor residual, se debe pagar los impuestos fiscales o municipales que graven transferencia de dominio.

Según el Art. 14, reformado del Decreto Supremo N° 3121 las empresas de arrendamiento mercantil financiero (Leasing financiero) están comprendidas para todos los efectos legales, en el ramo de servicios, por lo que deben pagar, cuando sea del caso, al impuesto al valor agregado.

El Art. 128 del Código Tributario establece que los entes públicos pueden consultar al órgano de la Administración Tributaria competente sobre la aplicación de normas tributarias y sobre el sentido o alcance de la Ley Tributaria; por lo que, esta Procuraduría sugiere se proceda en tal sentido, sin perjuicio de la opinión vertida. (Of. PGE 22735 del 18 de mayo de 1995)

En efecto, esa disposición establece el impuesto a las utilidades que provengan de la venta de predios que se encuentren ubicados dentro de las zonas urbanas. Es decir que para ello es indispensable, y así se desprende del texto de la Ley citada, que exista un contrato de compraventa, según los términos puntualizados en el Art.1759 del Código Civil. Al tratarse de las transferencias de dominio de inmueble para constituir los fondos de inversión y fidecomisos mercantiles, considero que ellos constituyen un aporte, figura jurídica distinta del contrato de compraventa.

La segunda consulta versa sobre los efectos del silencio administrativo al que se refiere el Art. 21 del Decreto—Ley N° 05, promulgado en el Registro Oficial N° 396 de 10 de marzo de 1994, que modifica el Código Tributario y concuerda, excepto en cuanto al plazo, con el Art. 28 de la Ley de Modernización. El precepto es suficientemente claro. (Of. PGE 33204 del 27 de mayo de 1996)

... en caso de dación en pago, no puede aplicarse el impuesto determinado en los Arts. 387 y 389 de la Ley de Régimen Municipal, por una razón muy sencilla: este grava únicamente las utilidades obtenidas por la venta de predios urbanos y no las provenientes de otro contrato o acto jurídico. La dación en pago no es venta, por más que tenga con ella alguna semejanza, y por lo mismo, no puede gravarse la utilidad que a través de ella podría obtenerse.

(Of. PGE 21420 del 29 de marzo de 1995 a la Municipalidad de Guayaquil)

Establecida así la calidad del rubro al que se refiere la consulta, estimo que es aplicable a este caso el Art. 1 del Decreto Supremo No 41 (Registro Oficial No 232 del 25 de enero de 1973), el cual, al establecer la contribución a favor de la Contraloría, contempla las únicas excepciones del pago, entre las cuales no constan los ingresos extrapresupuestarios conseguidos mediante autogestión. (Of. PGE 24183 de 18 de julio de 1995)

Manifiesta el señor Presidente de la CONUEP que esta Procuraduría, por dos ocasiones, mediante los oficios N° 3389 del 31 de octubre de 1985 y 02671 de 13 de enero de 1989, se ha pronunciado en este sentido favorable a la tesis que sostiene el organismo que preside, esto es, de conformidad con el Art. 48 de la Ley de Universidades y Escuelas Politécnicas, las entidades de Educación Superior amparadas por dicha ley se encuentran exentas del pago de toda clase de tributos, es decir impuestos, tasas y contribuciones especiales y, en consecuencia, de la contribución especial a favor de la Contraloría, pero que, no obstante la Contraloría General del Estado, considerando que no se trata de una contribución sino de una "transferencia especial", persiste en el cobro de la misma, causando grave perjuicio económico a las universidades y escuelas politécnicas del país agravando su déficit presupuestario.

Con esta oportunidad y atendiendo el pedido del señor Presidente del Consejo Nacional de Universidades y escuelas Politécnicas, que lo hace por su digno intermedio, esta Procuraduría se ratifica en el criterio expuesto en los mencionados oficios, pues no ha variado el fundamento legal en que se apoya.

Acompaño a esta comunicación copia certificada del oficio N° 02671 del 13 de enero de 1989, en el que con la debida claridad, se explican los fundamentos legales que sustentan el criterio de esta Procuraduría y se desvirtúa la tesis de la " transferencia especial", que alega la Contraloría General del Estado.(Of. PGE 23640 del 28 de junio de 1995).

Establecida así la calidad del rubro al que se refiere la consulta, estimo que es aplicable a este caso el Art. 1º del Decreto Supremo No 41, (Registro Oficial No 232 del 25 de enero de 1973) el cual, al establecer la contribución a favor de la Contraloría, contempla las únicas excepciones del pago, entre las cuales no constan los ingresos extra-presupuestarios conseguidos mediante autogestión. (Of. PGE 24183 de 18 de julio de 1995).

1. Las universidades no están exentas de la tasa por el servicio de agua potable y alcantarillado,

2. Las universidades no están exentas de intereses por el incumplimiento en el pago de dicho servicio. Todo tributo no pagado hasta la fecha de su vencimiento origina el pago de intereses por mora y así lo disponen expresamente los Arts. 445 de la Ley de Régimen Municipal y 20 del Código Tributario, sustituido en su texto por el Art. 42 de las Reformas publicadas en el Registro Oficial No. 349, de 31 de diciembre de 1993;

3. La ECAPAG no tiene facultad para disponer la exención o remisión del pago de la tasa por servicio de agua potable y alcantarillado ni de los intereses. El Art. 82 de la Constitución, al señalar los asuntos cuyo conocimiento corresponde exclusivamente al Congreso Nacional, dice en el literal e): "Establecer, modificar o suprimir impuestos, tasas u otros ingresos públicos". En armonía con este precepto constitucional, el Art. 31 del Código Tributario ordena que sólo mediante disposición expresa de la ley se puedan establecer exenciones tributarias (Of. PGE N° 110039 del 14 de mayo de 1998).

En la cláusula Trigésimo Tercera del mencionado contrato de diseño, fabricación, transporte, obras civiles, montajes, pruebas y operación experimental de la CENTRAL TÉRMICA A VAPOR TRINITARIA de 125 MV, de la ciudad de Guayaquil, efectivamente consta que será de responsabilidad del Contratista "todos los impuestos, tasas, contribuciones y gravámenes que legalmente rigen por razón de este contrato..."; y, en el último inciso, de dicha cláusula se expresa que: "Los impuestos directos son de cuenta y cargo del Contratista y sobre ellos INECEL no reconocerá valor adicional alguno por ningún concepto ".

Dicha cláusula, es clara al señalar que serán de cuenta del contratista todos los impuestos, tasas, contribuciones y gravámenes "que legalmente rigen por razón de este contrato"; y, cuando se refiere a los "impuestos directos", también debe entenderse en idéntica forma.

Regir quiere decir "estar vigente, tener validez una ley o precepto ", por lo cual ha de entenderse que en el contrato de la referencia se encuentran incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración.

Solamente después de tres años y medio de la celebración del contrato se crean los impuestos mediante los cuales se asignan recursos para el Fondo de Desarrollo para la Infancia (FODINSA) consignados en la Ley Especial publicada en el Registro Oficial No. 122 de 3 de febrero de 1997 y en la Tarifa bajo la modalidad de cláusula de Salvaguardia transitoria adicional a los niveles de los derechos ad-valorem (0/0) del Arancel de Importaciones, publicado mediante Decreto Ejecutivo No. 1130 en el Registro oficial No. 24 de 17 de marzo de 1997. Es decir que la creación de tales impuesto y tasa es posterior a la fecha de celebración del contrato y por tanto, no tienen efecto retroactivo. Tales gravámenes, solo tienen vigencia desde la fecha de su promulgación.

Si la compañía Contratista ha solicitado al INECEL el reintegro de los valores pagados por concepto de dichos impuestos, es opinión de esta Procuraduria que tal petitorio es procedente en el marco señalado. Sin embargo, se aclara que la presente opinión no constituye orden de reintegro de valores, aspecto que es de atribución privativa del INECEL a través de sus correspondientes funcionarios (Of. PGE N° 11026 del 13 de mayo de 1998).

El artículo 99 del Código Tributario, señala que las declaraciones e informes de orden tributario, tendrán carácter reservado y solo podrán ser utilizados para los fines propios de la Administración Tributaria, salvo las excepciones legales.

La Ley Orgánica de la Función Legislativa, consigna algunas excepciones, en la sección segunda, del Título IV, consagrando el derecho de cualquier legislador, a través del Presidente del Congreso Nacional o de los presidentes de las Comisiones Legislativas, de solicitar al funcionario competente del sector público, información documentaria, con excepción de aquella sujeta a calificación especial de seguridad del Estado; preguntas por escrito, o también requerir de su comparecencia . a informar oralmente, estableciéndose en las disposiciones de la misma sección, el procedimiento respectivo.

Por consiguiente, es criterio de esta Procuraduría que los legisladores, en ejercicio de la facultad contenida en la Ley Orgánica de la Función Legislativa, pueden solicitar las declaraciones e informes que señala el artículo 99 del Código Tributario.

Debo indicarle que esta Procuraduría ya se ha pronunciado en el mismo sentido, mediante oficio 17886, de 29 de noviembre de 1994, cuya copia certificada adjunto (Of. PGE N° 8548 del 26 de enero de 1998).

... la Ley Orgánica del Ministerio Público, norma especial por excelencia, puntualiza expresamente que el Estado y demás instituciones del sector público no serán condenadas al pago de costas, como enfoque normativo especial que en nada se contrapone al mandato del Art. 158 del Código Tributario y que no solo tiene sustento en otras leyes como lo prescribe el Art. 289 del Código de Procedimiento Civil, sino que además carecería de todo elemento normativo lógico, pues el poder soberano del Estado que trasciende a través de su capacidad recaudadora por el procedimiento del apremio no podría él mismo embargarse y rematar sus bienes para el cobro de una obligación que, por lo demás, la Ley Orgánica del Ministerio Público en su Art. 19 lo excluye…

Por lo expuesto, huelga decir que, a juicio de esta Procuraduría, no existiendo contraposición legal en las normas citadas, el Estado ni sus instituciones públicas, no podrán ser condenadas al pago de costas, por existir expresa norma legal que lo prohíbe (Of. PGE 1209 del 18 de abril de 1997).

El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, señala, en el Art. 2°, su ámbito de aplicación. Se enuncia ahí, de modo taxativo, los órganos y las personas jurídicas de derecho público que caen en ese ámbito. El último inciso del artículo dispone que la organización, funcionamiento y procedimiento de otras administraciones públicas no comprendidas en la Función Ejecutiva se regulan por sus leyes y reglamentos especiales.

El INIAP no está comprendido entre las entidades que integran la Función Ejecutiva. Por tanto, considero que no le es aplicable el Estatuto, teniendo en cuanta además que de conformidad con su Art. 2°, letra ch), la Junta Directiva está integrada en su mayoría por delegados o representantes que no pertenecen a la Administración Pública Central (Of. PGE 1841 del 19 de mayo de 1997).

No es facultad de la Procuraduría intervenir en situaciones administrativas internas de las entidades públicas y específicamente de los organismos seccionales, puesto que la autonomía de que gozan, consagrada en la Constitución y la Ley de Régimen Municipal, impide a cualquier función del Estado o autoridad extraña a la Municipalidad interferir en su organización administrativa.

No obstante, al estar dentro de las facultades del Procurador suministrar asesoría respecto al sentido y alcance de la ley, puntualizo lo siguiente:

El artículo 85 de la Ley de Régimen Municipal establece que el nombramiento del Secretario lo realiza el Concejo. Según el artículo 87 de tal ley, a falta temporal de éste lo remplazará la persona designada conforme al reglamento.

Al amparo del artículo 190 de la Ley de Régimen Municipal esa Municipalidad debió dictar su Reglamento Orgánico Funcional, en el que se determinará el procedimiento para la designación de los servidores, atribuciones y deberes específicos de cada uno, la competencia en los asuntos que deba conocer, los casos de subrogación etc.

Lo prescrito en tal reglamento, que deberá guardar concordancia con las disposiciones que al respecto establece la Ley de Régimen Municipal, debe ser observado por las autoridades de esa Municipalidad.

De no haberse expedido dicho reglamento, la Corporación Municipal en uso de su autonomía y facultad normativa, debe dictar la resolución que estime pertinente para reglar este procedimiento administrativo.

Las causas de nulidad de los actos y resoluciones del Concejo están determinadas en los artículos 114 y 67 de la Ley de Régimen Municipal (Of. PGE N° 11248 del 22 de mayo de 1998)

En consideración a lo prescrito en el inciso tercero del artículo 74 de la Codificación de la Constitución Política, que dice: "Todo órgano de poder público es responsable y no puede ejercer otras atribuciones que las consignadas en esta Constitución y la Ley"; y, por cuanto la Ley Forestal y la Constitución Política determinan los jueces competentes, para los juicios administrativos y de amparo, respectivamente, la Procuraduría General del Estado se abstiene de emitir su criterio (Of. PGE 1892 del 20 de mayo de 1997).

El precepto constitucional … es general y comprende no solo la investigación de orden penal sino también la de carácter administrativo. En uno y otro caso, o cualquier otro, la diligencia de interrogación a una persona debe hacerse en presencia de su abogado, de otra manera, carece de fuerza probatoria.

La claridad del precepto no deja la menor duda: "cualquier diligencia judicial, preprocesal, o administrativa que no cumpla con este precepto carecerá de eficacia probatoria". Es aplicable por lo mismo no solo a las diligencias judiciales y preprocesales, sino también a las administrativas, a las que realice cualquier autoridad del Estado. Comprende por ello a las diligencias que efectúen las direcciones de recursos humanos, en los casos mencionados en la consulta. (Of. PGE 29864 del 7 de febrero de 1996)

De ahí que, desde el punto de vista de las entidades públicas y sus servidores, las expresiones actividad, operación o acto administrativo son términos sinónimos, si consideramos que actividad es el conjunto de operaciones o actos administrativos encaminados al ejercicio de una función pública; y, así ha de entender la expresión consignada por esta Procuraduría en oficio N° 1658 del 24 de abril de 1990 y referido en el oficio 24227 de 20 de junio de 1995, de que "el tenor literal de la norma transcrita de la ley Orgánica de Administración Financiera Y Control, en mi concepto es lo suficiente claro, razón por la que los cinco años para que opera la caducidad advertida, se han de contar desde la fecha en que se cumplió el acto administrativo". (Of. PGE 25739 del 13 de septiembre de 1995)

La exención establecida en el artículo 64 de la Ley de Educación Física, Deportes y Recreación tiene, en materia de generación y distribución de energía eléctrica, el carácter de norma jurídica especial, que no ha sido derogada o modificada por ninguna disposición de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico; por tanto, se encuentra vigente y debe ser aplicada.

El Acuerdo Ministerial No. 032, expedido por el Ministro de Energía y Minas, publicado en el Registro Oficial No. 86, de 11 de diciembre de 1996, que contiene el denominado "Instructivo Relacionado a la Exención del Pago de Energía Eléctrica a favor de los Escenarios Deportivos amparados por la Ley de Educación Física, Deportes y Recreación ", pretende por medio de un simple acto administrativo, interpretar restrictivamente la Ley, al limitar el alcance de la exención únicamente a favor de las canchas deportivas que requieran iluminación, excluyendo a los demás servicios y dependencias que integran un escenario deportivo y sin cuyo concurso éste no podría operar.

La restricción del alcance de una norma legal que pretende hacerse en aquel Instructivo contraría la disposición del artículo 179 de la vigente Constitución Política, que confiere, en forma privativa, al Congreso Nacional la facultad de interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio, mediante la expedición de una ley de esta clase. Por ende, el referido acuerdo ministerial es improcedente y no genera ninguna obligación a las instituciones y empresas involucradas.

OPINIÓN

Con fundamento en el análisis jurídico expuesto, es criterio de esta Procuraduría que los escenarios deportivos a los que se refiere el artículo 64 de la Ley de Educación Física, Deportes y Recreación están exentos, sin limitación alguna, de pago de tarifas por consumo de energía eléctrica que obligatoriamente debe ser proporcionada por las empresas eléctricas encargadas del servicio público de distribución y comercialización de esta energía (Of. PGE N° 11252 del 22 de mayo de 1998).

Las Facultades y Escuelas de Ciencias Agropecuarias, no pueden conferir el Título Profesional sin que antes sea presentado el Certificado de cumplimiento del Año Técnico Rural Agropecuario o de su correspondiente exoneración, conferidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería; de igual manera, los Colegios de Profesionales no podrán dar trámite a la inscripción del Título, sin que se presente el certificado mencionado para ejercer la profesión.

Si alguna institución de Educación Superior no está de acuerdo con esta normatividad, tiene expedita la vía del Tribunal Constitucional para demandar su inconstitucionalidad; pero por sí mismos, aún cuando la mayoría o algunas instituciones de Educación Superior estén en desacuerdo, no pueden, por una simple resolución de organismos internos, declarar el no-cumplimiento de lo establecido por la Ley y su Reglamento.

El Estado, a través del Ministerio de Agricultura y Ganadería, está obligado a exigir el cumplimiento de lo estipulado en esta Ley su Reglamento, so pena de las responsabilidades administrativas a que hubieren lugar, por parte de los funcionarios que actúen al margen de este orden jurídico (Of. PGE 7241 del 26 de noviembre de 1997).

Como norma general, según el Art. 19, 11, de la Constitución Política de la República del Estado garantiza "la libertad de trabajo, comercio e industria con sujeción a la ley". Este principio consta también de modo expreso en el Art.18 de la Ley de Modernización que prohíbe que las entidades del sector público exijan "autorizaciones, dictámenes e informes que no sean los expresamente señalados en las leyes o la presentación de documentos, la práctica de diligencias, la realización de otros procedimientos que no estén específicamente previstos para el respectivo asunto".

Así pues, al tratarse de transferencias de propiedad no existen otros límites o requisitos que los previstos en la Ley, no en un instructivo. De ahí que sin desconocer lo plausible del proyecto, estimo que no tendría fundamento legal. (Of. PGE 22763 del 19 de mayo de 1995)

Sin embargo, las actuaciones realizadas hasta la emisión del presente dictamen por el Ministerio de Energía y Minas - por su titular y los demás funcionarios competentes de este ministerio -, se benefician del principio de legitimidad contenido en el artículo 67 del Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, según el cual los actos administrativos se presumen legítimos y deben cumplirse desde que se encuentran firmes o se hayan ejecutoriado. Esta presunción rige, como es lógico, hasta la emisión del presente dictamen.

Por consiguiente, esta Procuraduría considera legítima la objeción hecha por el Ministro de Energía y Minas, mediante oficio No. 226 de 13 de abril de 1998, enviado a EMELEC, por el cual objeta íntegramente el informe anual contable que esta empresa puso a su consideración en cumplimiento del contrato de concesión existente.

Es procedente que la divergencia surgida entre el Estado y EMELEC en tomo al último informe anual contable sea sometido al procedimiento de arbitraje previsto en el Art. 9 del Reglamento incluido en el Decreto Ley 580, pero en armonía con las disposiciones pertinentes de la Ley de Arbitraje y Mediación promulgada en el Registro Oficial No. 145 de 4 de setiembre de 1997. De conformidad con el Art. 62 de esta ley, sus normas se aplican inclusive a los convenios arbitrales suscritos con anterioridad a su vigencia, siempre que el procedimiento arbitral no haya comenzado (Of. PGE N° 12369 del 6 de julio de 1998).

En el artículo 128, concordante con la Sexta Disposición Transitoria, se alude a un "Recurso de Revisión" de las decisiones o resoluciones administrativas dictadas por el Superintendente, sus delegados o la Junta Cooperativa Nacional, recurso que podrá interponerse ante el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, en la forma y términos establecidos en la Ley.

El recurso que puede interponerse ante dicho Tribunal no es de "revisión ". La propia Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa le llama "recurso contencioso-administrativo " y también "Demanda " y "acción contencioso—administrativa ". El recurso de revisión está contemplado en otras leyes, por ejemplo, la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control y el Código Tributario, así como en el Estatuto del Régimen Jurídico-Administrativo de la Función Ejecutiva. Se refiere siempre al recurso que se interpone en el plano meramente administrativo ante la máxima autoridad del ramo -y así lo reconoce en la Sexta Disposición Transitoria- no ante el Tribunal, que actúa como juez. Considero que este artículo debe suprimirse.

En la Segunda Disposición Derogatoria y Modificatoria se citan Decretos y Registros Oficiales equivocados. Deben corregirse estas citas (Of. PGE N° 11873 del 15 de junio de 1998).

Los conceptos de revocatoria y nulidad se confunden fácilmente. El tratadista Rafael Resta, citado por Canasi en su obra "Derecho Administrativo", establece la diferencia cuando puntualiza: "Revocación es el retiro unilateral de un acto válido y eficaz, por un motivo sobreviniente. La anulación, por el contrario, está destinada a retirar un acto inválido ilegítimo desde su origen…El motivo de la revocación es posterior al acto original y se funda en condiciones de oportunidad; la anulación deriva del vicio original de ilegalidad del acto primitivo" (T.II, p. 349).

Con fundamento en la base legal antes citada (Art. 72 de la Constitución Política, ilustrado con el Art. 91 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva "norma que no siendo obligatoria para el Consejo Provincial, ilustra el tratamiento que nuestra legislación da al tema") y el análisis realizado, esta Procuraduría es del criterio que, el Consejo Provincial de Pichincha puede revocar, por razones de oportunidad, el acto administrativo mediante el cual declaró desierta la licitación de la concesión del proyecto hidroeléctrico Pilatón-Toachi, estando facultado legalmente para continuar con el proceso precontractual y contractual (Of. PGE 1796 del 16 de mayo de 1997)

Respecto a la segunda pregunta, que dice relación a "Un Representante de la Institución que auspicia a los solicitantes", la claridad de su texto no puede inducir a otra interpretación, pues "si hay 50 entidades solicitantes", la representación no será jamás una por cada una de ellas, sino un representante único de todas ellas, amén de que operativamente resultaría contraproducente que un cuerpo colegiado funcione con 50 o más de sus integrantes, asunto que de otro lado no ha sido ni el espíritu del legislador, ni llega a colegirse del tenor gramatical de la referida norma legal; tanto más cuanto que —respondiendo a la tercera pregunta— bajo la premisa de que el Comité de Asignación está integrado por cinco personas, nuestro legislador, interpretando la mayoría simple —mitad más uno —incorpora en el último párrafo del artículo ibídem, el quórum del Comité, fijándolo en un mínimo de tres personas. (Of. PGE 7206 del 25 de noviembre de 1997)

…consulta el criterio de este Despacho sobre la procedencia de proporcionar a los tribunales y jueces competentes todo lo actuado en un expediente de denuncia, sin exclusión de informe o informes de inspección, o lo actuado y sólo las conclusiones extraídas de esos informes.

Menciona Ud. las disposiciones tanto legales como reglamentarias que rigen en esta materia, fundamentalmente el Art. 448 de la Ley de Compañías, que consagran, como norma General, la reserva de los informes de inspección, so pena de incurrir en la sanción penal. Y si bien el Art. 32 de la Ley de Modernización contempla el libre acceso a los documentos administrativos en poder del Estado y demás entes del sector público, su texto comienza indicando "salvo lo dispuesto en leyes especiales", en este caso la Ley de Compañías.

Por otra parte, como Ud. anota, si los informes de inspección pasaran a formar parte de un proceso judicial, que es público, la reserva desaparecería.

En definitiva, estoy de acuerdo con el pronunciamiento que, al respecto, consta en el oficio de consulta, en el sentido de que si bien las entidades públicas deben prestar a los jueces y a los tribunales todo el apoyo necesario para la organización de los procesos, ello debe hacerse dentro del marco establecido por la Ley, en este caso proporcionando sólo las conclusiones extraídas de los informes. (Of. PGE 23688 del 29 de junio de 1995)

Se consulta, si, al tenor de lo que dispone el Art. 30 de la Constitución Política de la República, referente al "Hábeas Data", es o no necesaria una reforma a la Ley de Compañías sobre el sigilo societario, para que sin la amenaza de una sanción penal pueda concederse la información reservada de que dispone esa Superintendencia.

...

Se hace necesario, por tanto, dilucidar cuáles son las atribuciones que corresponden al Superintendente de Compañías, de acuerdo con su ley especial. Tales atribuciones, en lo relativo a la reserva constan, como Ud. anota, en los artículos 393, 448,449 reformado, y 450 de la Ley de Compañías, y deben cumplirse so pena de que quienes violaren la reserva de los informes de inspección sean sancionados con arreglo al Código Penal. Sólo de este modo se guardaría coherencia entre los preceptos constitucionales ya citados y entre éstos y la Ley.

En definitiva, estimo que las disposiciones que se relacionan con el sigilo societario están vigentes, pues no han sido derogadas ni declaradas inconstitucionales. Este criterio se halla corroborado por la Primera Disposición Transitoria de la misma Constitución, que expresamente contempla la necesidad de las reformas que permitan la aplicación de los nuevos textos constitucionales. (Of. PGE 36367 de 21 de Agosto de 1996)

De acuerdo al marco jurídico antes invocado (Arts. 22, numeral 11) y 171 de la Constitución y 32 de la Ley de Modernización), es fácil concluir que la norma constitucional relativa al derecho de petición, prevalece sobre otra de carácter secundario y obviamente sobre los convenios internacionales; y que este derecho se encuentra regulado por el Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado.

Los documentos del proceso precontractual, como es el caso de la consulta, son públicos, ya que la Ley de Contratación Pública no prohíbe el acceso a los mismos ni los califica de reservados, tanto más que estos documentos establecen las condiciones para la intervención bajo el principio de igualdad de los interesados en presentar ofertas. Esta publicidad se halla afianzada por el hecho de que la convocatorias a licitaciones o concursos tienen que ser públicos.

En tal virtud, esta Procuraduría es del criterio que la petición para obtener copia de los documentos que integran la etapa de precalificación de firmas, tiene que ser atendida, ya que su derecho se halla garantizado por la Constitución y la Ley de Modernización del Estado, cuya vigencia en manera alguna puede sufrir menoscabo por las estipulaciones de un contrato de préstamo (Of. 2040 del 23 de mayo de 1997).

La segunda consulta versa sobre los efectos del silencio administrativo al que se refiere el Art. 21 del Decreto- Ley N° 05, promulgado en el Registro Oficial N° 396 de 10 de marzo de 1994, que modifica el Código Tributario y concuerda, excepto en cuanto al plazo, con Art. 28 de la Ley de Modernización. El precepto es suficientemente claro. (Of. PGE 33204 del 27 de mayo de 1996)

De lo estipulado se desprende que la ENFE, ante la petición de prórroga de plazo por parte de la contratista, debió resolver ya sea prorrogando el plazo o negando la petición.

...

El Art. 28 de la Ley de Modernización regla el derecho de petición previsto en el Art. 19, numeral 10, de la Codificación de la Constitución Política, al establecer el deber jurídico de la autoridad pública de resolver "Todo reclamo, solicitud o pedido" de los administrados, pero no regula el ámbito del derecho obligacional normado por las diferentes leyes en materia de contratación pública y por el Código Civil.

Lo contrario significaría que, en virtud del derecho de petición y el silencio administrativo (que implica una aprobación tácita al pedido o reclamo) se modifiquen unilateralmente los contratos, como en el caso de la referencia el plazo y el lugar de entrega de los bienes; lo cual contraviene lo dispuesto en el Art. 1610 del Código Civil que dispone que son partes en el contrato las que puedan extinguir en todo o en parte las obligaciones emanadas de él, y el principio de que en derecho las cosas se deshacen de la misma forma que se hacen.

Lo expuesto permite concluir a criterio de esta Procuraduría, que en la ejecución de los contratos administrativos no es aplicable la disposición del Art. 28 de la Ley de Modernización. (Of. PGE 20192 del 17 de febrero de 1995)

Las solicitudes y reclamos dirigidos a una entidad del sector público por parte de cualquier administrado pueden ser de materia de una resolución tácita de aprobación, si no se los ha resuelto dentro del término previsto en el citado artículo, esto es quince días contados a partir de su presentación;

El Consejo Nacional de Fijación de Precios de Medicamentos de Uso Humano es una institución del sector público adscrita al Ministerio de Industrias, Comercio, Integración y Pesca. Por lo tanto, se encuentra sometido a la Ley de Modernización del Estado y al Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva;

Como consecuencia de lo anterior, cabe en este caso la figura de una resolución tácita de aprobación de las solicitudes de fijación o modificación de precios de los medicamentos de uso humano, cuando se cumplan los supuestos del Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado. (Of. PGE 21984 del 24 de abril de 1995)

…, en lo que se refiere a contratos, es indispensable la manifestación expresa y libre de la voluntad de las partes, no siendo aplicable, por tanto el llamado "silencio administrativo".

(Of. PGE 4118 del 12 de agosto de 1997)

En tales circunstancias no puede legalizar con su firma la documentación elaborada con posterioridad. En este punto mi opinión discrepa de la emitida por el actual procurador (del Consejo).

Por otra parte, si el nuevo funcionario se posesionó de su cargo el 11 de junio, solo puede firmar los documentos a partir de esa fecha. Los documentos correspondientes al lapso de interrupción de las funciones del Procurador Síndico deben rehacerse o actualizarse, siendo entonces susceptibles de legalizarse con la firma del nuevo Procurador. (Of. PGE 24085 del 13 de julio de 1995)

Como puede verse, para desempeñar la función de secretario ad-hoc no es necesario tener el título de abogado. Ni la Ley ni el Reglamento contemplan ese requisito. Por tanto, sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales aplicables a estos casos (falsificación de títulos de abogados), estimo que las actuaciones en las que intervinieron esos secretarios no adolecen de nulidad. Tampoco la habría al tratarse de los patrocinadores, que aparecieron inscritos en la matrícula de un Colegio de Abogados. La responsabilidad y la situación de éstos será también conocida y resuelta por los jueces de lo penal (Of. PGE 21605 del 7 de Abril de 1995).

La Procuraduría no ha encontrado ninguna disposición legal específica referente al tiempo de conservación de las historias clínicas. De modo general, estimo que podría aplicarse el Decreto Supremo No 1625, publicado en el Registro Oficial No 160 de 15 de noviembre de 1966, que contiene las normas para la conservación de los archivos tanto de la administración pública como de los organismos autónomos y de los privados, y aún los particulares. Se contempla allí la facultad de microfotografiar los documentos y luego incinerarlos, dentro de las condiciones que se indican (Of. PGE 30079 de 13 de febrero de 1996).

Si bien la Contraloría General del Estado tiene facultad para conocer el movimiento financiero y las operaciones de las entidades y organismos del sector público, así como sobre la realización de "proyectos de obras públicas" y pronunciarse sobre los mismos y sus resultados a través de la realización de exámenes especiales, conforme al Art. 326 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, y como producto de tales exámenes, para la ejecución de las resoluciones ejecutoriadas del Contralor del Estado que confirmen glosas sea indispensable, según lo dispuesto en el Art. 337, numeral 1 de la Ley Ibídem, enviar a la Dirección General de Rentas del Ministerio de Finanzas, "copias certificadas de las resoluciones que establezcan obligaciones a favor del Gobierno Nacional, para la expedición del título de crédito correspondiente para su cobro a través de la Dirección General de Recaudaciones..., en ejercicio de la jurisdicción coactiva", no es menos cierto que dicho trámite ha de cumplirse únicamente cuando la determinación de que se adeuda algún valor a una de las entidades u organismos del Gobierno provenga de uno de esos exámenes practicados por la Institución de Control, sin que ello, y en ausencia de la intervención de la Contraloría General del Estado, de modo alguno, pueda constituir una prohibición u óbice para que la Entidad Contratante, en este caso el Ministerio de Obras Públicas pueda solicitar directamente a la Dirección General de Rentas la emisión de los títulos de crédito correspondientes.

Sostener lo contrario, sería, en primer lugar, contrariar el principio de habilitación legal previa de que en "derecho público solo puede hacerse lo expresamente previsto en la Ley", sin que en nuestro ordenamiento legal exista norma o disposición alguna que prohíba al Ministerio de Obras Públicas el ejercicio de la jurisdicción coactiva a través del organismo correspondiente, sino que por el contrario, precisamente los Arts. 993 y 996 facultan su ejercicio; y, en segundo lugar, por cuanto la Contraloría General del Estado no puede físicamente, por el reducido número de personal, intervenir en el control de todos los procesos de contratación que efectúan los organismos y entidades sujetas al mismo; y enervar la facultad de ese Ministerio para solicitar la emisión de tales títulos significaría despojarlo de la obligación de actuar oportunamente para precautelar los intereses públicos.

Consecuentemente, esta Procuraduría considera que la opinión vertida por el Subsecretario de Rentas, en el sentido de que "únicamente por solicitud de la Dirección de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado se puede emitir títulos de crédito y no por solicitud de Directores o responsables financieros de Ministerios", carece de sustento legal.

Desde luego cabe aclarar que el ejercicio de la jurisdicción coactiva, en uno y otro caso, se han de cumplir con los requisitos previstos, en el Art. 1000 del Código de Procedimiento Civil, esto es que la deuda sea liquida, determinada y de plazo cumplido. (Of. PGE 24279 del 21 de julio de 1995)

En cuanto al artículo 10 del Estatuto Jurídico de las Comunidades Campesinas, que se refiere a la competencia del Ministro de Agricultura para dirimir y resolver en única instancia los juicios y controversias entre comunidades o entre una comunidad o personas extrañas a la misma, relativas al dominio o posesión de tierras, servidumbres, etc., se ha de tomar en cuenta que el artículo 48 de la Ley de Desarrollo Agrario establece que "Todas las controversias en materia agraria que no tengan como causa la impugnación de una Resolución del Instituto Nacional de Desarrollo Agrario, se sustanciarán ante la justicia común ordinaria ".

Por consiguiente, en aplicación de las reglas sobre derogatoria tácita antes citadas, se concluye que la norma estatutaria invocada ha perdido vigencia frente a la incorporada en la Ley de Desarrollo Agrario vigente.

Asimismo, las disposiciones de la Ley de Régimen de Comunas y del Estatuto Jurídico de las Comunidades Campesinas a las que se refiere la consulta, que pugnan con la ley de Desarrollo Agrario, han sido derogadas tácitamente por los artículos 24, 35 y 48 de esta última.

Este criterio guarda armonía, además, con los objetivos de la nueva ley, que libera de toda limitación formal a la venta y enajenación de los predios rústicos (Of. PGE N° 10294 del 13 de abril de 1998).

En cuanto al artículo 10 del Estatuto Jurídico de las Comunidades Campesinas, que se refiere a la competencia del Ministro de Agricultura para dirimir y resolver en única instancia los juicios y controversias entre comunidades o entre una comunidad o personas extrañas a la misma, relativas al dominio o posesión de tierras, servidumbres, etc., se ha de tomar en cuenta que el artículo 48 de la Ley de Desarrollo Agrario establece que "Todas las controversias en materia agraria que no tengan como causa la impugnación de una Resolución del Instituto Nacional de Desarrollo Agrario, se sustanciarán ante la justicia común ordinaria ".

Por consiguiente, en aplicación de las reglas sobre derogatoria tácita antes citadas, se concluye que la norma estatutaria invocada ha perdido vigencia frente a la incorporada en la Ley de Desarrollo Agrario vigente.

Asimismo, las disposiciones de la Ley de Régimen de Comunas y del Estatuto Jurídico de las Comunidades Campesinas a las que se refiere la consulta, que pugnan con la ley de Desarrollo Agrario, han sido derogadas tácitamente por los artículos 24, 35 y 48 de esta última.

Este criterio guarda armonía, además, con los objetivos de la nueva ley, que libera de toda limitación formal a la venta y enajenación de los predios rústicos (Of. PGE N° 10294 del 13 de abril de 1998).

La consulta tiene como antecedente principal la providencia dictada el 4 de julio de 1996, a las 10h45, por la señora ex – Intendente General de Policía de Pichincha, mediante la cual resolvió, en procedimiento sumarísimo, una denuncia presentada por el Presidente de la Comisión Nacional de Desarrollo de Derechos Humanos y varios rectores de escuela, universidades y colegios de esta ciudad.

Puesto que, el asunto se refiere a una providencia dictada por un juez de Policía, así se pretende establecer sí el mencionado juzgador ha procedido en forma contraria a derecho, esta Procuraduría, en razón de lo antes expuesto, se inhibe de absolver la consulta referida. (Of. PGE 36725 del 23 de agosto de 1995)

En consideración a lo prescrito en el inciso tercero del Art. 74 de la Codificación de la Constitución Política, que dice: "Todo órgano de poder público es responsable y no puede ejercer otras atribuciones que las consignadas en esta Constitución y la Ley"; y, por cuanto la Ley Forestal y la Constitución Política determinan los jueces competentes, para los juicios administrativos y de amparo, respectivamente; la Procuraduría General del Estado se abstiene de emitir su criterio. (Of. PGE 1892 del 20 de mayo de 1997)

… no existe norma legal alguna que disponga la intervención del Procurador General del Estado en los trámites administrativos que se ventilan ante el Tribunal de Garantías Constitucionales.

(Of. PGE 26717 del 19 de octubre de 1.995).

Las resoluciones del Tribunal de Garantías Constitucionales y de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia no tiene efecto retroactivo, es opinión de esta Procuraduría que la sentencia expedida por la Sala Constitucional rige solo para lo venidero; por lo que, a los servidores comprendidos en contratos colectivos les asiste derecho a percibir la suma correspondiente al aumento general de sueldos y salarios establecido en la Resolución No 03 del Consejo Nacional de Salarios, a partir de la ejecutoria de dicha sentencia (Of. PGE 28643 del 28 de diciembre de 1995).

En consideración a lo prescrito en el inciso tercero del Art. 74 de la Codificación de la Constitución Política, que dice: "Todo órgano de poder político es responsable y no puede ejercer otras atribuciones que las consignadas en esta Constitución y la Ley"; y, por cuanto la propia Constitución determina la competencia del Tribunal Constitucional, la Procuraduría General del Estado se abstiene de emitir criterio, pues la dilucidación de este asunto compete a dicho Tribunal, que es el órgano del cual emanó la resolución consultada. (Of. PGE 3097 del 4 de julio de 1997)

Las resoluciones del Tribunal de Garantías Constitucionales y de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia no tiene efecto retroactivo, es opinión de esta Procuraduría que la sentencia expedida por la Sala Constitucional rige solo para lo venidero; por lo que, a los servidores comprendidos en contratos colectivos les asiste derecho a percibir la suma correspondiente al aumento general de sueldos y salarios establecido en la Resolución No 03 del Consejo Nacional de Salarios, a partir de la ejecutoria de dicha sentencia. (Of. PGE 28643 del 28 de diciembre de 1995)

No es procedente que el Procurador General del Estado, interprete el alcance y contenido del fallo judicial antes expresado, el cual, por provenir de un órgano competente de la Función Judicial, debe ser cumplido por los litigantes, que precisamente aceptando la pretensión del accionante, y por los razonamientos ahí consignados, declara la nulidad de tales normas reglamentarias, dejando por supuesto vigentes las disposiciones de la Ley No. 180, de tal suene que dicho pronunciamiento judicial ha causado estado y ha producido efecto de cosa juzgada. Siendo esta la realidad, al existir una sentencia que ha anulado vanos artículos del Reglamento, el Consejo Nacional de Discapacidades no puede convalidarlos de ninguna manera y deberá ajustar su . gestión a lo que expresamente haya quedado vigente en el régimen reglamentario, guardando la elemental sindéresis con la normatividad legal también vigente (Of. PGE N° 1246 del 26 de noviembre de 1997)

En armonía con estos preceptos constitucionales, se han expedido leyes especiales que regulan determinadas actividades públicas, incluyendo límites de edad para ciertos servidores. Este es el caso, no solo de la Ley Orgánica del Servicio Exterior sino también de otras, como la de Personal de las Fuerzas Armadas, el Código Aeronáutico y la Ley de Personal de la Policía Nacional.

El fallo expedido por la Sala de lo Administrativo de la Corte Suprema, acepta el recurso interpuesto por el Doctor Escalante por considerar ilegal el Acuerdo No. 0049, que lo puso en situación de retiro por el límite de edad, e inaplicables los Arts. 98 y 99 de la Ley Orgánica de Servicio Exterior, por cuanto "no cumplen con la ortodoxia de la Ley".

Los dos votos salvados se fundan en que esos artículos de la Ley Orgánica, no se oponen a la Constitución, ya que la libertad de trabajo se ejerce "con sujeción a la Ley", y esto es lo que ha sucedido en el presente caso.

El fallo expedido por la mayoría de la Sala tiene fuerza obligatoria respecto al caso concreto, aunque no ha alcanzado el efecto que produce la triple reiteración a la que se refiere el Art. 19 de la Ley de Casación. Y, por tanto, continúan en vigencia las normas de la Ley Orgánica del Servicio Exterior relativas a la edad máxima para el retiro del servicio exterior (Of. PGE N° 9025 del 11 de febrero de 1998)

Revisada la legislación nacional no se ha encontrado ninguna disposición constitucional o legal expresa que permita a ciudadanos ecuatorianos sentenciados penalmente en el extranjero, cumplir su pena en el país. La única previsión legal que se aproxima a esta posibilidad es la contenida en el artículo 118 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que, en materia de delitos de narcotráfico, faculta al juez nacional para solicitar al juez extranjero la detención y remisión de sindicados; sin embargo, esta facultad se refiere a procesos judiciales por delitos de drogas que se sustancian en nuestro país.

Es por ello que debemos acudir a las convenciones internacionales que el Ecuador haya suscrito sobre esta materia y que, constitucionalmente, rijan en el territorio nacional. Un convenio específico sobre la materia de la consulta es la Convención Interamericana para el Cumplimiento de Condenas Penales en el Extranjero, que define este tipo de actividad procesal internacional y fija las condiciones para su aplicación, el procedimiento para el traslado y las garantías que conserva la persona sentenciada. No obstante, conforme ya se indicó, la citada Convención no puede ser aplicada por el Ecuador, como Estado requerido, pues al no haber sido ratificada por el Congreso Nacional y el Presidente de la República, no ha entrado en vigencia todavía.

Por lo expuesto, hasta que no rija legalmente para el Ecuador la Convención arriba mencionada, único instrumento que permitiría atender la solicitud formulada por las autoridades judiciales mexicanas, respecto al ciudadano ecuatoriano, Freddy Gonzabay Cevallos, no procede dar curso a tal pedido (Of. PGE N° 8368 del 19 de enero de 1998).

En principio, y como regla general, ni en el Derecho Internacional ni en las normas inspiradas en los principios de la soberanía del Estado, se determina que los Estados han de ejecutar forzosamente los fallos que se pronuncien en otros y, por el contrario, se desprende que la soberanía nacional no puede reconocer jurisdicción ajena para ejecutar dentro de sus fronteras sentencias dictadas en otras.

En nuestro país, el procedimiento para la ejecución de las sentencias extranjeras, es complejo y no menos difícil, quizá por el estrecho y ambiguo espectro jurídico, cuya pertinencia viene dada por el Código de Procedimiento Civil, la Ley Orgánica de la Función Judicial, la Convención Interamericana Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros suscrito en Montevideo y ratificada por nuestro país (Registro Oficial 240 de mayo de 1982) y, en materia civil, el Código Sánchez de Bustamante, del cual el Ecuador es signatario.

En el contexto regional, salvo algunas excepciones, es necesario que con las sentencias dictadas en el ámbito civil para que sean reconocidas en otros Estados, se observe un procedimiento conocido con el nombre de exequátur, que significa un conjunto de normas de Derecho Internacional Privado y que constituye un juicio declarativo especial con finalidad ejecutiva, por el que necesariamente se reconoce a un Tribunal al que se le solicita, como en el caso chileno, la autorización para la ejecución. En el Ecuador, aquellas no tienen eficacia bajo dicho procedimiento, sino bajo el principio de la soberanía nacional, pero concibiéndolo como sostiene el maestro Carlos Salazar Flor, en su obra DERECHO CIVIL INTERNACIONAL, "entender la ejecución de una sentencia extranjera como obligación de solidaridad, antes que como declinación de soberanía", sin que por ello tampoco dejen de ser títulos ejecutivos, conforme lo prevé el Art. 424 del Código de Procedimiento Civil, estas exigencias:

"a) Vigencia de Tratados Internacionales;

"b) A falta de Tratados, el exhorto respectivo siempre que no contravenga al Derecho Público y a las leyes ecuatorianas.

c) Que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada, de conformidad a las leyes del país en que hubiere sido expedida.

"d) Que aquella haya recaído sobre acción personal".

Esta disposición guarda armonía con el Art. 182 de la Ley Orgánica de la Función Judicial.

En tal virtud, el procedimiento en nuestro país es aquel que se observa para los juicios ejecutivos y que muy bien resume el ilustre tratadista Emilio Velasco Célleri en su obra SISTEMA DE PRACTICA PROCESAL CIVIL (III Tomo Segundo Edición, p.p. 174-175) que dice:

1. "La petición para que se proceda a la ejecución de la sentencia extranjera debe reunir los requisitos de los Arts. 71 y 72 del Código de Procedimiento Civil; se acompañará la sentencia debidamente traducida si se ha dictado en idioma extraño al castellano;"

2. "La autenticación de la sentencia conforme al Art. 194 del Código de Procedimiento Civil, junto con la prueba de la Ley extranjera, obtenida conforme al Art. 193 del mismo Código;"

3. "Se pedirá que se cite a la parte contra quien se dirige la demanda y que se cuente con uno de los Agentes Fiscales de la Provincia respectiva;"

4. "El Juez resolverá mediante auto lo que corresponda, esto es, negando o aceptando el reconocimiento de la procedibilidad del trámite, lo que equivale al exequátur que han adoptado otros países, pero que aquí se transforma en una especie de previo pronunciamiento del Juez ecuatoriano respecto de la sentencia extranjera;"

"Como no existe como se indica en el Ecuador procedimiento de exequátur, es difícil dar soluciones a las cuestiones que puedan suscitarse y que podemos reducirlas a dos:

a) En caso de denegación de la ejecución, la documentación deberá ser devuelta al que hubiera presentado el pedimento, sin otra alternativa que la de indicar de nuevo un juicio en el Ecuador; y,

b) En caso contrario, al Juez de primera instancia a quien corresponda el conocimiento de la causa, del lugar en que se ha domiciliado el condenado por la sentencia extranjera, tramitará la causa en la forma establecida en la Sección 2, Párrafo 2 del Código de Procedimiento Civil que trata del juicio ejecutivo, comenzando por dictar auto de pago prescrito en el Art. 431 del citado Código, ya que el Juez a-quo ha nacionalizado la sentencia extranjera a la que se le ha dado la autoridad de cosa juzgada material y formal, es decir que, constituye título ejecutivo, conforme al Art. 424 del mencionado Código"

Adicionalmente, al amparo de los requisitos que se señalan en el Art. 424 del Código de Procedimiento Civil, el solicitante de la ejecución de la sentencia deberá adjuntar la prueba de las leyes del país en que se hubiere dictado dicha sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 193 del Código de Procedimiento Civil de nuestro país.

El Código SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE (Arts.423 al 433) al referirse a la ejecución de las sentencias dictadas por tribunales extranjeros, contempla un conjunto de reglas que exclusivamente versan sobre materia civil o contencioso administrativa y que si bien llenan un vacío en la reglamentación, acusa cierto desfase que se produce con la norma del Art. 424 del Código de Procedimiento Civil y con el mismo Art. 193 al referirse a la prueba, pero que en todo caso constituye un perfil normativo de invalorable prestancia en tan escaso contexto al que necesariamente habrá de remitirse en los casos atinentes a él.

Con estos antecedentes, y por la fundamentación legal, doctrinaria y jurisprudencia (Ver G.J. XII No. 10 p.p 2051 a 2055. fallo de la Corte Suprema respecto a la Ejecución de las Sentencias Extranjeras), en Ecuador se admite la ejecución de sentencias extranjeras si no contravienen al ordenamiento jurídico nacional y al orden público, conforme a los tratados vigentes, y aunque no hubieren tratados expresos, si se cumplen con los requisitos tanto de forma como de fondo y se observa el procedimiento dictado por la ley nacional. (Of. PGE N° 7972 del 5 de enero de 1998).

En base al análisis jurídico antes indicado, esta Procuraduría considera que en el caso que se consulta no existe prohibición legal para que el Procurador Síndico de la Municipalidad de Mera, patrocine demandas en contra de otra Municipalidad a menos por cierto, que repercuta sobre la Municipalidad a la que sirve, por expreso mandato legal. (Of. PGE 5632 del 6 de octubre de 1997)

En esa virtud, en el caso de la referencia, vista la jurisdicción extraña y lo estipulado en la cláusula 2.1. del Contrato de Crédito, se excluye toda posibilidad de desagregación tecnológica, por lo que, no sería aplicable el Art. 16 de la Ley de Contratación Pública a la Licitación en referencia (Of. PGE 29682 del 2 de febrero de 1996).

...este criterio ha sido ya consagrado por la Sala de lo Social y Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como jurisprudencia obligatoria mientras la ley no disponga lo contrario, y se lo sigue aplicando en forma reiterada, manisfestándose cada vez que en estos casos no es admisible la transacción.

Estimo que los argumentos expuestos en su oficio son respetables y tienden a solucionar un serio problema de carácter laboral, pero ante la jurisprudencia obligatoria sentada por la Corte Suprema, no es posible la reconsideración por usted solicitada (Of. PGE 22383 del 8 de mayo de 1995).

En conclusión, si el FODESEC no tiene personería jurídica, como tampoco el Ministerio de Obras Públicas, ni la Subsecretaría Regional de Obras Públicas del Guayas, la representación judicial en las contiendas legales donde actuaba como parte del FODUR, corresponde al Procurador General del Estado, de conformidad con lo establecido en los Arts. 139 de la Codificación de la Constitución Política de la República, 11, letra a) y 12, primer inciso, de la Ley Orgánica del Ministerio Público (RO 871; 10-VII-79) en concordancia con la disposición Transitoria de la Ley del mismo nombre (RO 26; 10-III-97). (Of. PGE 0896 del 8 de abril de 1997)

De acuerdo con el marco jurídico antes invocado (Arts. 63 de la Ley de Contratación Pública y 1588, 1595, 1724, 1725 y 1726 del Código Civil) la nulidad de un contrato tiene que ser declarada judicialmente en sentencia con efectos de cosa juzgada, lo cual exige, obviamente que la Empresa Municipal de Alcantarillado de Portoviejo proponga ante el juez competente la demanda, invocando las causales y las disposiciones legales pertinentes, pero en la seguridad de que existan pruebas para así proceder y teniendo en cuenta que existe un contrato que constituye ley para las partes, celebrado una vez que las instituciones de control, emitieron sus informes favorables. (Of. PGE 2159 del 27 de mayo de 1997)

... la Ley Orgánica del Ministerio Público, norma especial por excelencia, puntualiza expresamente que el Estado y demás instituciones del sector público no serán condenadas al pago de costas, como enfoque normativo especial que en nada se contrapone al mandato del Art. 158 del Código Tributario y que no solo tiene sustento en otras leyes como lo prescribe el Art. 289 del Código de Procedimiento Civil, sino que además carecería de todo elemento formativo lógico, pues el poder soberano del Estado que trasciende a través de su capacidad recaudadora por el procedimiento del apremio no podría él mismo embargarse y rematar sus bienes para el cobro de una obligación que, por lo demás, la Ley Orgánica del Ministerio Público en su Art. 19 lo excluye …

Por lo expuesto, huelga decir que, a juicio de esta Procuraduría, no existiendo contraposición legal en las normas citadas, el Estado ni sus instituciones públicas, no podrán ser condenadas al pago de costas, por existir expresa norma legal que lo prohíbe. (Of. PGE 1209 del 18 de abril de 1997)

... la acción de daños y perjuicios contra las personas que han inferido daños a consecuencia de la perpetración de delitos o cuasidelitos, reglada por el Título XXXIII del Libro IV del Código Civil, no está condicionada al establecimiento de responsabilidades civiles por parte de la Contraloría General del Estado. (Of. PGE 19961 del 9 de febrero de 1995)

…si el servidor afectado acudiere al Tribunal de lo Contencioso Administrativo y llegare a obtener una sentencia favorable, de acuerdo con el Art. 23 de la Constitución, la cantidad que por concepto de indemnización hubiere de corresponderle sería repetible y haría responsables a los funcionarios que por dolo o culpa grave judicialmente declarada hubieren causado los perjuicios.

De existir responsabilidad penal, ésta será establecida por los jueces competentes (Of. 0873 PGE del 7 de abril de 1997).

Pero al tratarse de una providencia expedida por un juez competente ecuatoriano y destinada a cumplirse en el exterior, estimo que podría acudirse al Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante, que aprobó en la Convención de la Sexta Conferencia Panamericana de la Habana, la cual fue suscrita por el Ecuador.

En ese Código constan disposiciones relativas a los exhortos o comisiones rogatorias para el cumplimiento de las diligencias judiciales que un Estado contratante necesite practicar en otro, documentos que se tramitarán por la vía diplomática. (Of. PGE 32760 del 10 de mayo de 1996)

…, es evidente que el Tribunal Constitucional, con sujeción a lo dispuesto en el Art. 31 de la Constitución, ha debido actuar, no solo como juez de primera instancia para conocer y resolver el Recurso de Amparo planteado, en razón de la inhibición de aquel, sino de segunda y definitiva instancia, de acuerdo a lo preceptuado en el numeral 3 del Art. 175 de la misma Constitución. En otras palabras, ante dicha inhibición, no cabe que el recurso vuelva al inferior para que resuelva, si la controversia se suscita porque éste se considera incompetente. En consecuencia, la resolución de suspensión de los actos administrativos relativos al caso, dispuesta por el Tribunal Constitucional, debe ser tenida como definitiva y obrar el mismo efecto que tendría si, efectivamente, conociera en consulta el recurso propuesto. Esto es lo que, por otra parte, dispone el Art. 176 de la Constitución; y, publicada su resolución en el Registro Oficial N° 93 de 14 de junio de 1997, ella es definitiva, ha causado ejecutoria y debe ser acatada sin ningún condicionamiento.

…

A nuestro criterio, no cabe otra interpretación sino la de que la antigua directiva ha recuperado, a partir de la vigencia de la Resolución del tribunal, el derecho a dirigir y representar a dicho Comité, puesto que es jurídicamente ilógico y no se compadece con las normas constitucionales citadas que la nueva directiva surgida en base a instrumentos que el Tribunal, al suspenderlos, ha considerado inconstitucionales, pueda continuar ejerciendo funciones para las que carece de legitimidad. (Of. PGE 3432 del 15 de julio de 1997)