Resulta evidente que las mencionadas reformas (constitucionales —Art. 55 de la Constitución Política) modifican la normativa de la Ley de Partidos, en cuanto se equipara a los ciudadanos independientes —no afiliados ni auspiciados por partidos políticos que, para el efecto, pueden organizarse en movimientos electorales—-, con los afiliados a los partidos políticos. En consecuencia, es indudable que en todas las disposiciones de la Ley de Partidos y otras pertinentes, en las que se mencionan derechos y facultades de los partidos político, se deberán entender también incluidos los independientes, especialmente en el caso del Fondo Partidario Permanente y el Fondo de Reposición del Gasto Electoral. Por consiguiente, debido a su existencia o participación circunstancial, solo para la liquidación del Fondo de Reposición del Gasto Electoral, el Tribunal Supremo Electoral deberá tomar en cuenta también a los ciudadanos independientes o movimientos electorales por éstos formados para presentar candidaturas, que terciaron en las elecciones pasadas y ser ellos beneficiarios con la distribución proporcional de este fondo fiscal, de acuerdo con la Ley de Partidos. (Of. PGE 3862 del 1 de agosto de 1997)
Resulta evidente que las mencionadas reformas (constitucionales: Art. 55 de la Constitución Política) modifican la normativa de la Ley de Partidos, en cuanto se equipara a los ciudadanos independientes-no afiliados ni auspiciados por partidos políticos que, para el efecto, pueden organizarse en movimientos electorales-, con los afiliados a los partidos políticos. En consecuencia, es indudable que en todas las disposiciones de la Ley de Partidos y otras pertinentes, en las que se mencionan derechos y facultades de los partidos político, se deberán entender también incluidos los independientes, especialmente en el caso del Fondo Partidario Permanente y el Fondo de Reposición del Gasto Electoral. Por consiguiente, debido a su existencia o participación circunstancial, solo para la liquidación del Fondo de Reposición del Gasto Electoral, el Tribunal Supremo Electoral deberá tomar en cuenta también a los ciudadanos independientes o movimientos electorales por éstos formados para presentar candidaturas, que terciaron en las elecciones pasadas y ser ellos beneficiarios con la distribución proporcional de este fondo fiscal, de acuerdo con la Ley de Partidos (Of. PGE 3862 del 1 de agosto de 1997).
De la norma legal citada, se desprende claramente que el cálculo de los valores que debe asignar el Ministerio de Finanzas a los partidos y movimientos políticos que participan en elecciones, debe hacerse sobre la totalidad de los egresos fiscales constantes en el Presupuesto General del Estado y no de los ingresos; y que, por tanto, no procede la aplicación, para este efecto, del artículo 5 de la Ley de Regulación Económica y Control del Gasto Público. En función de lo preceptuado en los artículos 54 y 55 de la Constitución Política de la República, la Ley de Partidos Políticos tiene el carácter de ley especial y prevalece sobre aquella (Of. PGE N° 9453 del 6 de marzo de 1998)
…, es evidente que el Tribunal Constitucional, con sujeción a lo dispuesto en el Art. 31 de la Constitución, ha debido actuar, no solo como juez de primera instancia para conocer y resolver el Recurso de Amparo planteado, en razón de la inhibición de aquel, sino de segunda y definitiva instancia, de acuerdo a lo preceptuado en el numeral 3 del Art. 175 de la misma Constitución. En otras palabras, ante dicha inhibición, no cabe que el recurso vuelva al inferior para que resuelva, si la controversia se suscita porque éste se considera incompetente. En consecuencia, la resolución de suspensión de los actos administrativos relativos al caso, dispuesta por el Tribunal Constitucional, debe ser tenida como definitiva y obrar el mismo efecto que tendría si, efectivamente, conociera en consulta el recurso propuesto. Esto es lo que, por otra parte, dispone el Art. 176 de la Constitución; y, publicada su resolución en el Registro Oficial N° 93 de 14 de junio de 1997, ella es definitiva, ha causado ejecutoria y debe ser acatada sin ningún condicionamiento.
…
A nuestro criterio, no cabe otra interpretación sino la de que la antigua directiva ha recuperado, a partir de la vigencia de la Resolución del tribunal, el derecho a dirigir y representar a dicho Comité, puesto que es jurídicamente ilógico y no se compadece con las normas constitucionales citadas que la nueva directiva surgida en base a instrumentos que el Tribunal, al suspenderlos, ha considerado inconstitucionales, pueda continuar ejerciendo funciones para las que carece de legitimidad (Of. PGE 3432 del 15 de julio de 1997).
En lo que dice relación a los días y horas en que debe sustanciarse el recurso, la Constitución y la Ley de Régimen Municipal, en consideración a la especial naturaleza de este recurso, que busca precautelar la libertad de un ciudadano cuando fuere injustamente detenido, ha establecido plazos para la tramitación del recurso. Conforme lo disponen los artículos 33 y 35 del Código Civil, dichos plazos comprenden todos los días, aún los días feriados y, además, se entiende que deben ser completos y correr hasta la media noche del último día del plazo; por tanto, es procedente la tramitación del recurso en días sábados, domingos o feriados, y los plazos que señala la Ley para el cumplimiento de ciertas diligencias, se cuentan también en dichos días.
(Of. PGE N° 9064 del 12 de febrero de 1998).
El precepto constitucional … es general y comprende no solo la investigación de orden penal sino también la de carácter administrativo. En uno y otro caso, o cualquier otro, la diligencia de interrogación a una persona debe hacerse en presencia de su abogado, de otra manera, carece de fuerza probatoria.
La claridad del precepto no deja la menor duda: "cualquier diligencia judicial, preprocesal, o administrativa que no cumpla con este precepto carecerá de eficacia probatoria". Es aplicable por lo mismo no solo a las diligencias judiciales y preprocesales, sino también a las administrativas, a las que realice cualquier autoridad del Estado. Comprende por ello a las diligencias que efectúen las direcciones de recursos humanos, en los casos mencionados en la consulta (Of. PGE 29864 del 7 de febrero de 1996).
En lo demás, si bien el Art. 20, inciso primero, de la Constitución Política, dispone que el Estado y más entidades del sector público estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irrogaren como consecuencia de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados en el desempeño de sus cargos, el inciso segundo determina que la responsabilidad de éstos debe ser judicialmente declarada a fin de que la institución pueda repetir el pago (Of. PGE 22244 del 3 de mayo de 1995).
La Constitución Política de la República, actualizada, crea la institución jurídica del Hábeas Data, como un derecho de los ciudadanos y una garantía especial tendiente a proteger la privacidad de la identidad de las personas y de los bienes de las mismas, pues solamente las personas titulares de una identidad o de datos referentes a sus propiedades pueden acceder a esos documentos, (Art. 30 de la Constitución).
El Hábeas Data garantiza el derecho a la intimidad y surge entre otras causas como: "una reacción, una defensa, frente al avance de la informática", conforme lo anotan Miguel Angel Ekrnenkdham y Cologero Pizzolo en su obra "Hábeas Data, el derecho a la intimidad". Consideran que la estructura conceptual actual del hábeas data está concebida en la era tecnológica" y que "a ella se debe su existencia, y en disputa con ella, pretende devolver al individuo la dimensión de su privacidad amenazada y, en muchos casos, arrebatada".
Esta novísima garantía constitucional, consagrada en la Constitución Política de la República, es concordante con el Art. 112 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación, obliga a los organismos y empresas que procesan datos mediante el sistema de computación electrónica, a que se sirvan exclusivamente del número de la cédula de identidad o ciudadanía para el caso de las personas naturales y el número de identificación fiscal para el caso de personas jurídicas, número que deberá constar en todos los formularios que utilicen para dicho procesamiento, mas no existe facultad alguna para "usar la base de datos del Registro Civil" que, por disposición legal, se deben conservar en el Departamento de Registro Civil, según el artículo 5 de la ley citada.
Conforme a lo dispuesto en el Art. 122 de la Ley de Registro Civil ya indicada, a los funcionarios del Registro Civil señalados específicamente, esto es, Jefe del Departamento del Registro Civil o Jefe del Departamento de Registro Civil, Identificación y Cedulación, les está permitido, solamente a ellos, y a nadie más conferir copia o certificado de las inscripciones o de los datos contenidos en los mismos.
Además, el artículo 2 de la Ley de Servicio Civil, Identificación y Cedulación consigna, entre otras obligaciones del Director General, la de vigilar los asuntos concernientes a la institución, debiendo la Dirección General conservar, en su archivo, los duplicados de las inscripciones realizadas en todas las oficinas de Registro Civil, Identificación y Cedulación del país, y las efectuadas por los agentes diplomáticos o consulares del Ecuador, así como por los capitanes de naves o aeronaves ecuatorianas, en los casos en que ejerzan funciones correspondientes al registro civil. Al Director General no le está permitido 1a entrega de la información" que se mantiene en dicho archivo y tampoco suscribir contratos o convenios relativos a la Dirección.
No tiene competencia alguna para ello.
En consecuencia, el proyecto de convenio al que alude la consultoría contraviene expresas disposiciones constitucionales que son garantía de los ecuatorianos y de los habitantes de nuestro país, consagradas en la Carta Política del Estado, y a claras disposiciones legales, conforme consta del análisis anterior.
Por las razones expuestas, esta Procuraduría considera pertinente la negativa del Director General del Registro Civil, Identificación y Cedulación para celebrar el convenio materia de la consulta (Of. PGE N° 11927 del 15 de junio de 1998).
Mediante Decreto Supremo No. 212, expedido el 21 de julio de 1937 y publicado en el Registro Oficial No 547, de 23 de julio del mismo año, el ingeniero Federico Páez, en su calidad de Encargado del Mando Supremo de la República, dictó un decreto-ley para regular el procedimiento de aprobación y otorgamiento de personalidad jurídica a las diócesis y demás organizaciones religiosas de cualquier culto.
El artículo 1 del decreto-ley citado dispone que: "Las diócesis y las demás organizaciones religiosas de cualquier culto que fuesen, establecidas o que se establecieren en el país, para ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, enviarán al Ministerio de Cultos el Estatuto del organismo que tenga a su cargo el Gobierno y administración de sus bienes, así como el nombre de la persona que, de acuerdo con dicho Estatuto, haya de representarlo legalmente. En el referido Estatuto se determinará el personal que constituya el mencionado organismo, la forma de elección y renovación del mismo y las facultades de que estuviere investido".
Revisado el Instructivo expedido mediante Acuerdo Ministerial No. 663-A, ya mencionado al inicio del presente oficio, se desprende que éste contraviene lo previsto en la Ley No.212, puesto que establece, para la aprobación de las organizaciones religiosas, una serie de requisitos que no están contemplados en la ley, por lo que no puede ser aplicado. En tal virtud, agradeceré proceder a su inmediata derogatoria, a fin de no afectar derechos de terceros con su aplicación.
Al mismo tiempo, se estudiará la posibilidad de que el señor Presidente de la República expida un reglamento a la mencionada Ley No. 212, que contendrá regulaciones más precisas sobre el proceso de concesión de personalidad jurídica a las organizaciones religiosas que se establezcan en el país. Dicho reglamento deberá precautelar la vigencia de la garantía constitucional de libertad religiosa, y no vulnerar el denominado "Modus Vivendi con al Santa Sede", suscrito y ratificado por el Ecuador, que se encuentra publicado en el Registro Oficial de 14 de septiembre de 1937 (Of. PGE N° 11889 del 15 de junio de 1998)
Por consiguiente, las facultades que la Ley de Comercio Exterior e Inversiones otorga al COMEXI, a criterio de esta Procuraduría, no le permiten expedir políticas o normas que autoricen la importación de vehículos usados al país, por estar en contradicción con los preceptos constitucionales y legales y los que provienen de acuerdos internacionales, que tienden a proteger el medio ambiente (Of. PGE N° 9416 del 4 marzo de 1998).
La Dirección Nacional de Hidrocarburos debe atenerse a la voluntad del distribuidor de cambiar de comercializadora, porque ni la Ley de Hidrocarburos ni el "Reglamento para Ejecutar las Actividades de Almacenamiento, Transporte, Comercialización y Venta al Público de los Derivados del Petróleo, Producidos en el País o Importados", se lo impide y porque el numeral 13 del artículo 22 de la Constitución Política de la República garantiza a todos los ecuatorianos la libertad de contratar con sujeción a la ley.
Finalmente, es necesario consignar que las controversias de carácter contractual que se susciten entre una comercializadora y el distribuidor, con el cual tenga suscrito un contrato de la naturaleza prevista en el artículo 18 del Reglamento, no son de competencia de la Dirección de Hidrocarburos, sino de los jueces competentes (Of. PGE N° 9192 del 9 de febrero de 1998).
Decisión Andina prima sobre ley exoneracióntributaria
Como el Art. 2° de la Decisión 282, publicada en el Registro Oficial N° 682 de 13 de mayo de 1991, prohibió, a partir del 31 de marzo del mismo año, que los países miembros establezcan nuevas franquicias arancelarias que vulneren los compromisos subregionales, y dispuso que a más tardar el 31 de diciembre de 1991 los Países Miembros dejarán de aplicar franquicias arancelarias vigentes a la fecha de la Decisión, y sin embargo se han expedido con posterioridad leyes que otorgan exoneraciones en el pago de tributos, estimo que éstas, como se manifiesta en el oficio de consulta, se opone a lo dispuesto en la Decisión 282, razón por la cual no pueden ser aplicadas.
Para poner en vigencia las restricciones o limitaciones de las exoneraciones previstas en la Decisión 282, considero que no es necesario, como se indica, derogar las leyes que otorgan exoneración de tributos a las importaciones, bastando limitar el beneficio tributario a los términos señalados en esa Decisión (Of. PGE 20804 del 13 de marzo de 1995).
Debo precisar que el Decreto expedido por la Cámara Nacional de Representantes y publicado en el Registro Oficial 181 de 21 de febrero de 1980, en realidad es una ley por el trámite que se le dio dentro de dicha Cámara (actual Congreso Nacional); por haber sido sancionado por el entonces Presidente de la República, Ab. Jaime Roldós Aguilera; y por su contenido material, que es el de normas jurídicas que tienen carácter general y de validez para todo el territorio nacional. En consecuencia, su rango es similar al de la Ley de Régimen Provincial o a cualquiera otra ley que se encuentre vigente y lo que corresponde es distinguir las materias a las que específicamente se refieren. (Of. PGE 4526 del 29 de agosto de 1997)
Es evidente que la resolución del Congreso Nacional no produce ni puede producir ningún efecto legal. No solo que no se puede a través de ella reformar la Constitución, sino tampoco la ley. No tiene siquiera la fuerza jurídica de un decreto, puesto que no cumple los requisitos establecidos en el Art. 69 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa. A este efecto debe tenerse presente que, de acuerdo con el inciso final del Art. 91 de la Constitución, los actos legislativos que no creen o extingan derechos ni interpreten ni modifiquen la ley, solamente tienen el carácter de acuerdos o resoluciones (Of. PGE 5000 del 16 de febrero de 1997).
La resolución del Congreso Nacional, publicada en el Registro Oficial No. 143, de 2 de septiembre de 1997, a que se hace referencia, no tiene el carácter de ley, en el sentido de que esta surte efectos obligatorios permanentes sobre materias de interés general. Sin embargo, en vista de que los ex-trabajadores del antiguo IETEL se sienten perjudicados por la CANACIET, la Procuraduría demanda a esta institución mayor sensibilidad para llegar a un acuerdo equitativo con aquéllos, de modo que el problema surgido concluya satisfactoriamente para ambas partes (Of. PGE N° 11278 del 25 de mayo de 1998 dirigido al Presidente del CANACIET).
Los Reglamentos en doctrina, se clasifican de acuerdo a su contenido en "ejecutivos" o de aplicación "administrativos" o de "necesidad". Los primeros según definen los tratadistas Carlos García Oviedo y Enrique Martínez Useros en su obra "Derecho Administrativo", edición novena, primer tomo, son "aquellos que se proponen desentrañar el precepto legal de una ley para hacerla prácticamente aplicable"; "dotar a la ley de los pormenores que rigen su aplicación en los casos concretos". Los segundos, por el contrario son aquellos "que no contienen normas de derecho y que repercuten solo en el ámbito interno de la administración sin afectar a la esfera jurídica de los ciudadanos". (Of. PGE 21959 del 21 de abril de 1995).
…nuestro legislador al establecer, en el Art. 5 del Código Civil, la promulgación como instancia no excluyente a la publicación y que entendida en esos términos determina el momento desde cuando está vigente la norma jurídica que, hemos de entender, se aplica a los Reglamentos Ejecutivos, siguiendo el principio jurídico de la accesoriedad y que se dicta para la correcta aplicación de la Ley; pues, jurídicamente el Reglamento goza de las prerrogativas de la Ley. En los Tribunales, a decir de Carré de Malberg, los Reglamentos tienen en principio, la misma fuerza y valor de las leyes, debiendo se aplicados e interpretados por los jueces de la misma manera que éstas. Pero, a igual que la Ley, la obligatoriedad del Reglamento, comenta Marienhoff, depende de que las etapas de su formación se hayan cumplido satisfactoriamente, entre ellas, la promulgación.
El caso en cuestión, materia de la consulta, no es un hecho frecuente en el contexto de nuestro ordenamiento jurídico nacional (el Reglamento de aplicación de la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería se aprobó con Acuerdo Ministerial N° 2 del 5 de enero de 1977, pero no se publicó en el Registro Oficial), donde la promulgación del texto completo del Reglamento Ejecutivo en el Registro Oficial es una constante a pesar de no contar expresamente con un soporte jurídico que así lo ordene. Sin embargo de aquello, aparece que sí existe una promulgación de la aprobación de dicho Reglamento mediante Acuerdo del Consejo Supremo de Gobierno —que por ser de facto, quizá lo explique— en el Registro Oficial N° 257 de 18 de enero de 1977 que determina precisamente su vigencia y por ende, nos obliga a ser "obedecido, respetado y cumplido". Tan jurídica pareciera su existencia que, reconociendo su vigencia, ha sido objeto de sucesivas reformas por partes del Ejecutivo en distintos gobiernos …
Por la fundamentación legal y doctrinaria expuesta, es criterio de esta Procuraduría que, el Reglamento a la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería, está vigente y obliga a su cumplimiento (Of. PGE 0104 del 3 de marzo de 1997).
Publicación de la Norma Jurídica
... el Art. 5 del Título Preliminar del Código Civil es muy claro en relación con la promulgación de la Ley, principio que rige para los actos normativos de la Función Administrativa, los mismos que "surten sus efectos desde el día en que su texto aparece publicado íntegramente en el Registro Oficial", según lo dispone el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Por lo expuesto, si el Acuerdo N° 871 de 15 de diciembre de 1994 no fue publicado en el Registro Oficial, su contenido no surte efecto alguno (Of. PGE 20929 del 15 de marzo de 1995).
...consulta si dicha circular afecta a las facultades y atribuciones que tiene el Contralor General del Estado para celebrar este tipo de contratos, que son indispensables para el normal funcionamiento de las diferentes unidades de la institución.
...
En definitiva y considerando que una circular o las instrucciones que determinada autoridad imparta no pueden alterar la Ley y mucho menos la Constitución, estimo que la circular a la que se refiere su oficio no afecta a las atribuciones que corresponden especificamente al Contralor General del Estado.
De modo general, este criterio ha venido ya manifestando la Procuraduría General del Estado al absolver consultas similares y coincide con la expresada por Ud. al contestar a la formulada, con anterioridad, por el señor Superintendente de Compañías (Oficio N° 22034, del 25 de agosto de 1994) (Of. PGE 22866 del 1 de junio de 1995).
La exención establecida en el artículo 64 de la Ley de Educación Física, Deportes y Recreación tiene, en materia de generación y distribución de energía eléctrica, el carácter de norma jurídica especial, que no ha sido derogada o modificada por ninguna disposición de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico; por tanto, se encuentra vigente y debe ser aplicada.
El Acuerdo Ministerial No. 032, expedido por el Ministro de Energía y Minas, publicado en el Registro Oficial No. 86, de 11 de diciembre de 1996, que contiene el denominado "Instructivo Relacionado a la Exención del Pago de Energía Eléctrica a favor de los Escenarios Deportivos amparados por la Ley de Educación Física, Deportes y Recreación ", pretende por medio de un simple acto administrativo, interpretar restrictivamente la Ley, al limitar el alcance de la exención únicamente a favor de las canchas deportivas que requieran iluminación, excluyendo a los demás servicios y dependencias que integran un escenario deportivo y sin cuyo concurso éste no podría operar.
La restricción del alcance de una norma legal que pretende hacerse en aquel Instructivo contraría la disposición del artículo 179 de la vigente Constitución Política, que confiere, en forma privativa, al Congreso Nacional la facultad de interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio, mediante la expedición de una ley de esta clase. Por ende, el referido acuerdo ministerial es improcedente y no genera ninguna obligación a las instituciones y empresas involucradas.
OPINIÓN
Con fundamento en el análisis jurídico expuesto, es criterio de esta Procuraduría que los escenarios deportivos a los que se refiere el artículo 64 de la Ley de Educación Física, Deportes y Recreación están exentos, sin limitación alguna, de pago de tarifas por consumo de energía eléctrica que obligatoriamente debe ser proporcionada por las empresas eléctricas encargadas del servicio público de distribución y comercialización de esta energía (Of. PGE N° 11252 del 22 de mayo de 1998).
Es opinión de esta Procuraduría que por esta reforma del precepto legal, las normas que la reglamentaban no solo que perdieron su eficacia sino que al tornarse incompatibles se vuelven inaplicables, porque cuando existe contradicción entre la Ley y el reglamento, prevalece la primera. (Of. PGE 5496 del 1 de octubre de 1997)
Para que una ley deje de existir es necesario que una posterior la derogue.
En el caso de la referencia, el texto que el Art. 13 de la ley 112, manda eliminar del Art. 40 de la Ley de Contratación Pública que comienza: "El plazo que tendrá el proponente…", cuando el texto a ser suprimido del invocado Art. 40 comienza: "El término que tendrá el proponente…"; es evidente que el legislador cometió un error en los términos utilizados, ya que plazo y término, si bien dicen relación a un espacio de tiempo, sin embargo sus efectos son diferentes (Arts. 35 del Código Civil y 318, inciso primero del Código de Procedimiento Civil).
El Art. 13 de la Ley 112 dice expresamente: "En el Art. 40, eliminase el siguiente texto…"; de lo que se desprende que, la intención claramente manifestada del legislador es eliminar el texto del Art. 40 de la Ley de Contratación Pública que comienza: "El término que tendrá el proponente…".
Lo indicado al tenor de lo previsto en el Art. 18, regla primera, inciso segundo del Código Civil; por lo que, en criterio de esta Procuraduría, se habría producido la derogatoria expresa del mencionado texto del Art. 40.
Si no fuera así, es evidente que por la falta de conciliación de las dos leyes, se ha producido su derogatoria tácita, en virtud de lo preceptuado por el Art. 37, inciso segundo, del Código Civil. (Of. PGE 23296 del 13 de junio de 1995)
Esto es lo que sucede en el caso que se examina, la derogatoria se ha hecho en forma global: el Art.12 de la Ley Reformatoria sobre el Decimoquinto Sueldo y a las Leyes de Regulación Económica y Control del Gasto Público, de Fomento y de Desarrollo Seccional, deroga "todas las disposiciones legales y reglamentarias que establezcan exoneraciones totales o parciales de derechos arancelario que afectan a las importaciones del sector privado y que consten en las leyes generales o especiales".
Consecuentemente, esta Procuraduría considera que el Art.17 de la Ley de Fomento del Libro, fue derogado por el Art.12 de la Ley que acaba de invocarse, porque esta Ley es posterior a aquella.
El criterio expuesto prevalece sobre el emitido en los términos del oficio N° 05670 del 4 de Octubre de 1990, dirigido al señor Ministro de Industrias, Comercio, Integración y Pesca. (Of. PGE 29190 del 17 de enero de 1996)
La disposición del Art. 17 de la Ley de Fomento del Libro, por la materia que trata, tiene carácter tributario, por lo que, prevalece sobre toda otra norma de leyes generales y especiales y sólo puede ser modificada o derogada por disposición expresa de otra ley.
Para que exista derogatoria expresa de una ley, es necesario conforme al Art. 37 del Código Civil, que la nueva ley diga expresamente que deroga la anterior, y ello ocurre solo cuando la nueva ley cita expresamente la ley que quiere derogar; y el Art. 39 de la Ley ibídem, dice:"La Ley especial anterior no se deroga por la general posterior, si no se expresa".
El Art. 12 de la Ley 79 (Ley Reformatoria sobre el Decimoquinto Sueldo y a las Leyes de Regulación Económica y Control del Gasto Público, de Fomento y Desarrollo Seccional, publicada en el Registro Oficial 464 del 22 de junio de 1990) deroga de manera general: "todas las disposiciones legales y reglamentarias que establezcan exoneraciones totales o parciales de derechos arancelarios que afecten a las importaciones del sector privado y que consten en las leyes generales o especiales".
Esta disposición no hace referencia expresamente a la contenida en el Art. 18 de la Ley de Fomento del Libro, por lo que no alcanza a derogarla, pues no podemos decir que existe derogatoria expresa, puesto que no se cumplen las condiciones necesarias para que eso ocurra; porque no se cita expresamente la Ley de que pretende derogar.
Tampoco existe derogatoria tácita, porque ella se produce cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior, conforme a las reglas del Código Civil, pero fundamentalmente porque siendo una norma de carácter tributario la contenida en el citado Art. 17, solo puede ser derogada por expresa disposición de otra ley y no tácitamente.
La opinión que antecede prevalecerá sobre cualquier otra que se haya emitido, dejando en claro que sólo al Congreso le corresponde la interpretación de la ley de manera generalmente obligatoria (Of. 2351 del 9 de junio de 1997).
De los antecedentes expuestos se desprende que el Acuerdo Interministerial N° 198 sólo puede ser modificado o derogado por otro Acuerdo de la misma clase, o sea Interministerial, siguiendo la norma general de que en el campo del derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. En este caso no podría derogarlo un Acuerdo posterior expedido sólo por uno de los Ministros que intervinieron anteriormente (Of. PGE 0532 del 20 de marzo de 1997).
La Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado es especial y posterior a la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC). Por tanto, las disposiciones de la primera prevalecen sobre las de la segunda. Es aquella Ley y no la regulación de la Junta Monetaria la que ha reformado tácitamente al Art. 196 de la LOAFYC. En consecuencia, estimo que la regulación se halla vigente. (Of. PGE 23551 del 22 de junio de 1995)
Como se advierte, no son iguales las definiciones que, respecto de los términos "Maestro de Taller" y "Artesano" dan la Ley Reformatoria y la Ley de Fomento Artesanal, pues si bien tienen algunos elementos comunes, existen algunas diferencias, que las vuelven distintas, por lo que no pueden conciliarse, o coexistir dos definiciones diferentes sobre la misma cosa o materia. Por consiguiente, prevalecen las disposiciones de la mencionada Ley Reformatoria sobre las de la Ley de Fomento Artesanal. (Of. PGE 1274 del 22 de abril de 1997).
No obstante, si se analiza el alcance del artículo 18 de la Ley de Cámaras de Comercio, se encuentra que tiene un propósito: que los comerciantes afiliados que se consideren perjudicados o lesionados en sus intereses por otro comerciante, por causa de dolo, engaño, falta de seriedad en las transacciones mercantiles o en cumplimiento de los contratos, usen la instancia de reclamación ante la respectiva cámara para hacer valer sus derechos.
En consecuencia, a mi criterio, esta última, no es una norma de orden general que afecte a la libre competencia o impida el desarrollo del comercio externo o interno o la producción de bienes, sino más bien crea una instancia de juzgamiento extrajudicial a la que pueden acudir los comerciantes afiliados a las cámaras de comercio, para que se sancionen prácticas inmorales e llegales y se impida que quienes incurren en tales llícitos continúen ejerciendo el comercio.
La sanción a comerciantes que actúan en forma inmoral o llícita no cabe que se considere como restricción al desarrollo de la actividad comercial entre los países miembros del Acuerdo.
En consecuencia, en el caso consultado, considero que, al tratarse de ámbitos diferentes de normatividad, la una disposición no se contrapone con la otra y por tanto no se produce el supuesto que establece el artículo 37 del Código Civil: la derogación tácita cuando las disposiciones de la nueva ley no pueden conciliarse con la de la anterior (Of. PGE N° 9374 del 3 de marzo de 1998).
A este respecto, cabe partir de la base de que ni la ley tiene efecto retroactivo (Art. 7 del Código Civil), menos aún puede tenerlo un reglamento, acuerdo o cualquiera otra norma de inferior categoría. Por tanto, mi criterio coincide con el manifestado por Ud. en el oficio que contesto. (Of. PGE 29241 del 18 de enero de 1996).
Las Facultades y Escuelas de Ciencias Agropecuarias, no pueden conferir el Título Profesional sin que antes sea presentado el Certificado de cumplimiento del Año Técnico Rural Agropecuario o de su correspondiente exoneración, conferidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería; de igual manera, los Colegios de Profesionales no podrán dar trámite a la inscripción del Título, sin que se presente el certificado mencionado para ejercer la profesión.
Si alguna institución de Educación Superior no está de acuerdo con esta normatividad, tiene expedita la vía del Tribunal Constitucional para demandar su inconstitucionalidad; pero por sí mismos, aún cuando la mayoría o algunas instituciones de Educación Superior estén en desacuerdo, no pueden, por una simple resolución de organismos internos, declarar el no-cumplimiento de lo establecido por la Ley y su Reglamento.
El Estado, a través del Ministerio de Agricultura y Ganadería, está obligado a exigir el cumplimiento de lo estipulado en esta Ley su Reglamento, so pena de las responsabilidades administrativas a que hubieren lugar, por parte de los funcionarios que actúen al margen de este orden jurídico. (Of. PGE 7241 del 26 de noviembre de 1997)
Interpretación Extensiva o Analogía
Es principio general que en el campo del derecho público no se puede hacer sino aquello que está expresamente permitido por la Ley. No cabe la interpretación extensiva o analógica. En el caso presente se trata solo de exoneración y exenciones aplicables a las resoluciones entre el IESS y sus asegurados, no de una asimilación total de las situaciones en las que se encuentran las dos entidades. Las exoneraciones y exenciones constituyen aspectos jurídicos distintos al del artículo referido en el número 3 del oficio de consulta.
Con respecto al IESS, el artículo innumerado que se añadió al Art. 201 de la Ley de Seguro Social Obligatorio faculta expresamente a esa institución para acogerse a las disposiciones de la Ley de Mercado de Valores en las mismas condiciones autorizadas a entidades del sector privado. Pero esta facultad no consta en la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas.
Por lo expuesto y ateniéndome a los términos de su consulta, estimo que ese Instituto no estaría facultado para acogerse a las disposiciones de la Ley de Mercado de Valores en las mismas condiciones autorizadas, como queda dicho, a las entidades del sector privado. (Of. PGE 5497 del 1 de octubre de 1997)
Como es fácil apreciar, el reglamento distingue dos situaciones diferentes: la primera cuando una empresa contratista cede todo o parte de los derechos derivados del contrato a favor de un tercero; y, la segunda, cuando la contratista está formada por un consorcio o asociación de empresas y la cesión se hace a favor de dichas empresas o a favor de una empresa matriz, filial o subsidiaria de las empresas que conforman el consorcio o la asociación.
En el primer caso se aplican las reglas de los Arts. 1 y 2 del Reglamento antes citado; y, en el segundo, las contenidas en el Art. 7 del mismo.
En conclusión, puede considerarse que la Empresa Pérez Companc Ecuador S.A. se halla efectivamente ligada a Pérez Companc S.A. y que, por tanto, la transferencia de derechos que la segunda hace a la primera, no encaja en la figura del "tercero" a que se refiere el Art. 7 del Reglamento para la aplicación del Art. 79 de la Ley de Hidrocarburos. En esencia, lo que sucede es que el Reglamento no ha previsto esta situación que, por analogía, se equipara a la del consorcio. Por desgracia, esta analogía en derecho público, tiene que constar expresamente. Por esta razón, estimo que es pertinente una reforma al ya citado Art. 7 del Reglamento, que debería promover PETROECUADOR. (Of. PGE 6192 del 27 de octubre de 1997)
El artículo 2 de la Ley No. 92 es claro y explícito al designar a las instituciones financieras públicas controladas por la Superintendencia de Bancos que están obligadas a contribuir con el 2% de sus utilidades al fondo del INNFA. Así, nomina taxativamente al Banco Central del Ecuador y BEDE (Banco del Estado). Las demás instituciones del sector financiero público no son mencionadas, puesto que a continuación se enuncia a los bancos privados, financieras, casa de cambio, etc., sometidos al control de la Superintendencia de Bancos.
Si la intención del legislador hubiere sido incluir, además, a las otras instituciones del sistema financiero público, a saber: Banco Nacional de Fomento, Banco Ecuatoriano de la Vivienda e Instituto Ecuatoriano de Crédito Educativo y Becas, debía haberlo expresado, ya que adoptó el sistema de nominación puntual de cada institución obligada del sector público.
En el presente caso, cabe aplicar la regla 1a del artículo 18 del Código Civil que expresa: "Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu"
Sobre todo es necesario tener presente que en Derecho Público, y más aún en Derecho Tributario, no cabe la interpretación extensiva ni analógica de la ley, y se ha de estar a su tenor literal.
En consecuencia, en estricta aplicación del artículo 2 de la Ley 92, no corresponde al BEV entregar el 2% de sus utilidades anuales al INNFA, puesto que no se encuentra incluido entre las instituciones financieras públicas expresamente obligadas por dicha norma (Of. PGE N° 11903 del 15 de junio de 1998).
La expresión "infracción legal grave" ha de entenderse por "delito", en los términos del Art. 10 del Código Penal. (Of. PGE 2079 del 10 de marzo de 1995)
Al tratarse de damnificados, ninguna ley ha contemplado la posibilidad de que se les condone las deudas por préstamos que les ha otorgado el Banco Ecuatoriano de la Vivienda. Estimo que para ello es necesario que se expida una nueva ley.
...
Por otra parte, de acuerdo con el Art. 1440 del Código Civil, el que remite una deuda hace donación. Y no solo que ninguna autoridad está facultada para donar fondos creados por ley para una finalidad específica, sino que las donaciones, en general, están prohibidas por el Art. 16 del Decreto Ejecutivo N° 1436 A, publicado en el Suplemento del Registro Oficial N° 370, de 31 de enero de 1994. (Of. PGE 19520 del 24 de enero de 1995)
Si bien la contratación de seguros que deban realizar las instituciones y entidades del sector público está regida por el Art. 32 de la Ley de Regulación Económica y Control del Gasto Público, sin que sea aplicable a ella el procedimiento precontractual previsto en la ley de Contratación Pública, no puede dejar de aplicarse para todos los contratos que celebre el Estado y las demás entidades del sector público, las disposiciones contenidas en el Capítulo I del Título VI de la Ley recientemente citada, que trata de las Capacidades, Inhabilidades y Nulidades. (Of. PGE 22202 del 2 de mayo de 1995)
En lo concerniente al punto que es materia central de la consulta, tengo a bien manifestar a usted, que el Art. 74, inciso tercero de la Constitución Política de la República dispone que "Todo órgano de poder público es responsable y no puede ejercer otras atribuciones que las contempladas en esta Constitución y la Ley".
La Ley de Régimen Provincial no faculta a los Consejos Provinciales para constituir una compañía anónima.
El inciso segundo del Art. 159 de la Ley de Compañías que se ha invocado en su oficio, tendría aplicación para el caso de una entidad pública a la que la Ley confiera expresamente la facultad de constituir ese tipo de compañías.
Por lo dicho, considero que en el caso de la consulta, el Consejo no puede constituir la compañía a la que se refiere la consulta.
Tampoco sería aplicable el precepto de la letra a) del Art. 43 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, referido a los Arts. 41 y 42 de esa Ley, ni las de los Arts. 44 y 45 del Reglamento de ella, porque tales normas se refieren a casos de desmonopolización o de delegación de actividades económicas que ejerzan el Estado o una entidad pública. En efecto, parece evidente, de un lado, que no existe un esquema monopólico en el ámbito de las actividades de planificación, urbanización y construcción de vivienda, ni que, de otro, el Consejo las haya estado ejerciendo, en forma que absorba una parte substancial de su actividad, lo que habría explicado el delegarlas. (Of. 0977 PGE del 10 de abril de 1997)
De lo expuesto, se infiere claramente que la CELIR jamás perdió su jurisdicción y competencia para resolver el problema limítrofe que ha existido entre el Cañar y el Guayas y que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo cometió, por decir lo menos, un flagrante error de derecho al declarar que la CELIR no estaba facultada para fijar los límites entre las dos provincias, así como al rechazar posteriormente el recurso de nulidad que para impugnar esta resolución presentó el Consejo Provincial del Guayas.
Sin embargo, no existe al momento posibilidad para, por la vía judicial, rectificar la actuación del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, puesto que se agotó el recurso de nulidad y, por otro lado, para el de casación, que posteriormente fue creado, ya transcurrió el tiempo dentro del cual podía ser interpuesto. (Of. PGE 3876 del 11 de agosto de 1997)
Es evidente, pues, que el Presidente no delegó al Jefe de la Zona de Seguridad de Manabí la ejecución de tareas que no le competen a la Función Ejecutiva, como es la realización de exámenes a los estados financieros de las entidades públicas de la provincia y el consiguiente establecimiento de responsabilidades administrativas, civiles o penales.
En este ámbito, el artículo 103, literal ñ) de la Constitución Política de la República, le otorga al Presidente de la República la atribución de declarar el estado de emergencia nacional y asumir, total o parcialmente, las facultades extraordinarias que en este parágrafo se indica; pero, en ningún caso, consta la de suspender el funcionamiento de los organismos de control del Estado, como es el caso de la Contraloría General del Estado, o de otras instituciones o dependencias del sector público.
Lo dicho queda plenamente corroborado por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley de Seguridad Nacional, que dispone que el Presidente de la República solo podrá delegar el ejercicio de las facultades extraordinarias previstas en la Constitución a las autoridades civiles y militares que él precise para el efecto. Ya se indicó que entre estas facultades el Presidente no puede interferir en el desenvolvimiento de otras funciones o entidades del Estado que gozan de autonomía, garantizada por la misma Constitución en su artículo 76.
El artículo 143 de la misma Constitución establece, además, que corresponde: . a la Contraloría "controlar los ingresos, administración, custodia, gasto e inversión de los recursos y bienes públicos, dictar regulaciones para el cumplimiento del control.r y dar asesoría en las materias de su competencia", y que la vigilancia de la Contraloría "se extenderá a las entidades de derecho privado respecto a los bienes, rentas u otras subvenciones de carácter público en lo relativo a su correcta utilización". Estos preceptos se encuentran amplia y exhaustivamente desarrollados en la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control.
En consecuencia, el estado de emergencia y la declaratoria de zona de seguridad no le autorizan ni al Presidente de la República ni a las autoridades militares el ejercicio de funciones que la Constitución y la ley les asignan a otros organismos o autoridades del Estado, y cualquier intervención en este sentido constituye arrogación de funciones, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero del artículo 74 de la Constitución, que genera en quienes cometan esta violación responsabilidades de carácter administrativo, civil y penal.
De lo expuesto se concluye que la Junta de Recursos Hidráulicos y Obras Básicas de los Cantones de Jipijapa, Paján y Puerto López, no está obligada a permitir, por ningún concepto, la intervención en sus actividades del Jefe de la Zona de Seguridad de Manabí o de sus delegados, sobre todo para fines de control de sus recursos economico -tanto más cuanto que ya la Contraloría General del Estado se encuentra realizando, en cumplimiento de sus funciones, este cometido (Of. PGE N° 11516 del 2 de junio de 1998).
Convalidación de falta de competencia
Si el contratista no pudo cumplir el contrato en el plazo estipulado, no fue por su culpa sino por la de la entidad contratante, por lo que no existe mora en conformidad con lo dispuesto en el Art. 1595 del Código Civil, que establece que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Además, el plazo fue prorrogado, en vista de los inconvenientes surgidos, por el señor Presidente de la Corte Nacional de Menores, funcionario que, si bien no tenía facultad para ello, al haber usted ratificado su actuación, la ha convalidado y surte los efectos legales correspondientes (Of. PGE 4936 del 15 de septiembre de 1997).
…tampoco procede la representación o delegación del Ministro de Gobierno, ante organismos públicos, a menos que la propia ley lo establezca de manera expresa en sus disposiciones (Of. 33113 del 21 de mayo de 1996).
A propósito de la delegación de atribuciones, se me ha remitido una copia certificada del informe presentado por la Asesoría Jurídica de la Comisión (de Tránsito) fundamento en el Art. 35 de la Ley de Modernización del Estado, (Ley Especial), precepto según el cual las entidades del sector público establecidas en el Art. 128 (actualmente 72) de la Constitución Política "sin perjuicio de lo que dispongan sus leyes constitutivas o las que rijan sus actividades, deberán a través de sus máximos personeros y cuando la importancia económica y/o geográfica de la zona lo amerite, dictar los acuerdos o resoluciones que sean necesarios para delegar sus atribuciones. En estos acuerdos o resoluciones se establecerá el ámbito geográfico donde los funcionarios delegados ejerzan sus atribuciones".
Mi opinión concuerda con la manifestada por la Asesoría Jurídica de la Comisión en el sentido de que, al tenor de lo previsto en la disposición transcrita, cabe la delegación de atribuciones, criterio aplicable tanto al caso del Subsecretario de Obras Públicas como del Comandante del Regimiento de Policía N° 2 Guayas. (Of. PGE 0273 del 11 de marzo de 1997)
A propósito de la delegación de atribuciones, se me ha remitido una copia certificada del informe presentado por la Asesoría Jurídica de la Comisión (de Tránsito) fundamento en el Art. 35 de la Ley de Modernización del Estado, (Ley Especial), precepto según el cual las entidades del sector público establecidas en el Art. 128 (actualmente 72) de la Constitución Política "sin perjuicio de lo que dispongan sus leyes constitutivas o las que rijan sus actividades, deberán a través de sus máximos personeros y cuando la importancia económica y/o geográfica de la zona lo amerite, dictar los acuerdos o resoluciones que sean necesarios para delegar sus atribuciones. En estos acuerdos o resoluciones que sean necesarios para delegar sus atribuciones se establecerá el ámbito geográfico donde los funcionarios delegados ejerzan sus atribuciones".
Mi opinión concuerda con la manifestada por la Asesoría Jurídica de la Comisión en el sentido de que, al tenor de lo previsto en la disposición transcrita, cabe la delegación de atribuciones, criterio aplicable tanto al caso del Subsecretario de Obras Públicas como del Comandante del Regimiento de Policía N° 2 Guayas. (Of. PGE 0273 del 11 de marzo de 1997)
Entre las atribuciones del Instituto, constaba la de ejercer la jurisdicción coactiva para la recaudación de los valores correspondientes al uso de las aguas. En vista de ello y de las disposiciones transcritas considero que el Consejo Nacional de Recursos Hídricos, a través de la Secretaría General, puede delegar a las corporaciones regionales de Desarrollo el ejercicio de dicha jurisdicción para el cobro de los valores que se le adeudaren, más los respectivos intereses (Of. PGE 6142 del 23 de octubre de 1997).
El artículo 7 de la Constitución Política de la República vigente establece textualmente que el Vicepresidente ejercerá las funciones que le asigne el Presidente de la República.
Del texto transcrito se concluye sin duda alguna, que el Presidente no está limitado por ninguna norma constitucional ni legal para encomendar al Vicepresidente las funciones que a bien tenga, a partir del supuesto indispensable de que éstas sean de carácter público y la representación ante el BID lo es. Por cierto que el Presidente es también libre de retirar este encargo cuando lo considere necesario (Of. PGE N° 11000 del 13 de mayo de 1998).
Los argumentos sostenidos por el Auditor General, en Memorándum No. 201UAI-SEDE-97 de 29 de octubre de 1997, y por el Director Regional IV de la Contraloría General del Estado en oficio No. DRL-IV-973465 de 17 de noviembre de 1997, referidos a la incapacidad legal del ingeniero Víctor Ruiz Maite para suscribir el Acta de Entrega Recepción Definitiva del Informe de la Fase II; y, por desempeñar dos cargos públicos: Director de Planificación de PREDESUR y Jefe del Proyecto de Riego Zapotillo, adolecen de graves errores de interpretación.
El artículo 7 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, expresa: "Para desempeñar una función pública se requiere de nombramiento extendido por la respectiva autoridad nominadora. "El término para entrar en posesión de un cargo público, será... ". El ingeniero Victor Ruiz, para estar inmerso en la prohibición de pluriempleo, debió haber obtenido dos nombramientos y el mismo número de posesiones en tales cargos públicos.
Si un servidor público, por disposición del superior, cumple otra función, no puede interpretarse a ésta como el desempeño de un nuevo cargo público. El cumplir y respetar las órdenes legítimas de un superior jerárquico, tal como lo preceptúa la letra d) del Art. 58 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, no significa, de ninguna manera, desempeñar otro cargo, toda vez que un cargo público requiere de la expedición de un nombramiento; y en el caso que nos ocupa, no ha habido otro nombramiento extendido por autoridad nominadora, por lo cual el Acta de 22 de abril de 1997, tiene plena validez jurídica y debe ser respetada.
La Resolución No. 002-BAJ-97, de 30 de enero de 1997, dictada por el doctor Franklin Delgado Tello, designa al ingeniero Víctor Ruiz Maita, Director de Planificación de PREDESUR como Jefe del Proyecto de Riego Zapotillo. En los Considerandos de dicha Resolución, inciso segundo, encarga al referido funcionario, entre otros, todas las acciones tendientes y relacionadas con el Plan de Riego de Zapotillo; y, el inciso tercero, menciona que este encargo permitirá la solución de los problemas que se presentaren, hasta lograr la terminación de las obras. En tal virtud, la referida Resolución es amplia y suficiente, para el ejercicio de las funciones de Jefe del Proyecto de Riego Zapotillo, por parte del ingeniero Víctor Ruiz Maita.
Con base al análisis de la documentación recibida, es opinión de esta Procuraduria que el aludido Jefe del Proyecto, actuó investido de facultades legales en la suscripción del Acta de Entrega Recepción Definitiva de 22 de abril de 1997.
Se servirá informarme de las acciones realizadas en el presente caso Of. PGE N° 11372 del 27 de mayo de 1998).
Es evidente, pues, que el Presidente no delegó al Jefe de la Zona de Seguridad de Manabí la ejecución de tareas que no le competen a la Función Ejecutiva, como es la realización de exámenes a los estados financieros de las entidades públicas de la provincia y el consiguiente establecimiento de responsabilidades administrativas, civiles o penales.
En este ámbito, el artículo 103, literal ñ) de la Constitución Política de la República, le otorga al Presidente de la República la atribución de declarar el estado de emergencia nacional y asumir, total o parcialmente, las facultades extraordinarias que en este parágrafo se indica; pero, en ningún caso, consta la de suspender el funcionamiento de los organismos de control del Estado, como es el caso de la Contraloría General del Estado, o de otras instituciones o dependencias del sector público.
Lo dicho queda plenamente corroborado por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley de Seguridad Nacional, que dispone que el Presidente de la República solo podrá delegar el ejercicio de las facultades extraordinarias previstas en la Constitución a las autoridades civiles y militares que él precise para el efecto. Ya se indicó que entre estas facultades el Presidente no puede interferir en el desenvolvimiento de otras funciones o entidades del Estado que gozan de autonomía, garantizada por la misma Constitución en su artículo 76.
El artículo 143 de la misma Constitución establece, además, que corresponde: . a la Contraloría "controlar los ingresos, administración, custodia, gasto e inversión de los recursos y bienes públicos, dictar regulaciones para el cumplimiento del control.r y dar asesoría en las materias de su competencia", y que la vigilancia de la Contraloría "se extenderá a las entidades de derecho privado respecto a los bienes, rentas u otras subvenciones de carácter público en lo relativo a su correcta utilización". Estos preceptos se encuentran amplia y exhaustivamente desarrollados en la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control.
En consecuencia, el estado de emergencia y la declaratoria de zona de seguridad no le autorizan ni al Presidente de la República ni a las autoridades militares el ejercicio de funciones que la Constitución y la ley les asignan a otros organismos o autoridades del Estado, y cualquier intervención en este sentido constituye arrogación de funciones, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero del artículo 74 de la Constitución, que genera en quienes cometan esta violación responsabilidades de carácter administrativo, civil y penal.
De lo expuesto se concluye que la Junta de Recursos Hidráulicos y Obras Básicas de los Cantones de Jipijapa, Paján y Puerto López, no está obligada a permitir, por ningún concepto, la intervención en sus actividades del Jefe de la Zona de Seguridad de Manabí o de sus delegados, sobre todo para fines de control de sus recursos economico -tanto más cuanto que ya la Contraloría General del Estado se encuentra realizando, en cumplimiento de sus funciones, este cometido (Of. PGE N° 11516 del 2 de junio de 1998).
…, el Directorio del INEFÁN es el máximo órgano administrativo de la entidad.
(Of. PGE 5408 del 14 de julio de 1997)
En el caso concreto se observa, además, que la calificación del Coronel Ávila para el desempeño del puesto ha sido conocida y resuelta por la Dirección Nacional de Personal, en oposición al criterio de la entidad a su cargo. Se trata, por tanto, de un asunto que específicamente y como ha sucedido, debe ser conocido y resuelto por las autoridades competentes, en uso de las atribuciones que les confiere la ley.
Por lo expuesto, me abstengo de emitir un pronunciamiento sobre el punto consultado(Of. PGE 22067 del 26 de abril de 1995)
… no existe norma legal alguna que disponga la intervención del Procurador General del Estado en los trámites administrativos que se ventilan ante el Tribunal de Garantías Constitucionales.(Of. PGE 26717 del 19 de octubre de 1.995).
Con los antecedentes expuestos, esta Procuraduría considera que el pronunciamiento de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y el Contrato Colectivo Único de Trabajo en los capítulo invocados, constituyen justificativos del pago realizado, sin que le corresponda calificarlo por ser de atribución privativa de la Contraloría General del Estado(Of. PGE 30778 del 12 de marzo de 1996).
En el informe, sin embargo, no se ha hecho el análisis de los antecedentes jurídicos y administrativos que indujeron a la Procuraduría a esta contratación. En primer término, debe tenerse en cuenta que no existía ninguna limitación jurídica para que la Procuraduría la realizara y que, por el contrario, como organismo de control del Estado que es, puede y debe recurrir a todos los medios lícitos a su alcance para cumplir esta finalidad. En segundo lugar, el Ministro de Finanzas expidió previamente la resolución presupuestaria No. 70491 de 24 de abril de 1997, por la cual autorizó el aumento de créditos en el vigente presupuesto de la institución, partida No. 2600-000-1-0-00, denominada "Asesoría, Estudios, Investigaciones y Procesamiento de Datos, por la suma de S/. 200'000.000,oo (doscientos millones de sucres) para cubrir precisamente dicho egreso. En el ámbito jurídico, el contrato se fundó en lo dispuesto en los artículos 1968 y siguientes del Código Civil.
Finalmente es indispensable que usted, señor Contralor, tenga en cuenta la coyuntura política dentro de la cual se hizo la contratación de los servicios personales del doctor Gil Vela: se requería de un abogado independiente que, sin los recelos propios de los servidores públicos que no quieren exponerse a retaliaciones, asumiera resueltamente esta causa, que era demandada por la opinión pública como forma de sancionar las irregularidades cometidas durante el gobierno que concluyó sus funciones en febrero de 1997.
A efecto de que, en el futuro, no se puedan formular reparos similares a una contratación de esta naturaleza, Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, aprobada por el Congreso Nacional el 14 del presente mes y próxima a ser sancionada por el Presidente de la República - copia de la cual le adjunto-, ha ratificado en su artículo 13 que el Procurador General del Estado y los titulares de las diferentes dependencias, entidades u organismos del sector público, pueden contratar abogados particulares para la defensa de sus derechos e intereses o como asesores especializados (Of. PGE N° 11260 del 22 de mayo de 1998 al Contralor General Del Estado)-
De la documentación remitida por usted consta que el 22 de julio de 1994 el Estado ecuatoriano, a través del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones representado legalmente por el señor Ministro, celebró un convenio con el H. Consejo Provincial del Guayas en virtud del cual el primero facultó al segundo para el cobro del peaje en las carreteras que ahí se determinan con la obligación del Consejo de realizar las obras necesarias para el mantenimiento, mejoramiento y señalización de la vía Guayaquil-Daule-El Empalme, entre otras.
El plazo de duración de este convenio según la cláusula tercera, fue el de dos años, el cual terminó el 22 de julio de 1996.
De acuerdo con el Art. 1588 del Código Civil "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidada sino por su consentimiento mutuo o causas legales". Por tanto, al haber concluido el plazo del convenio, la facultad que fue concedida al Consejo se extinguió, volviendo las cosas al estado que estuvieron con anterioridad al mismo.
Consecuentemente, mi opinión coincide con la suya en el sentido de que el Consejo ya no tiene competencia para otorgar concesiones sobre aquellas vías, las cuales revertieron al control y administración del Estado, a través del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones. En igual forma se ha pronunciado el señor Presidente Ejecutivo del Consejo Nacional de Modernización del Estado CONAM. (Of. PGE 36457 del 22 de agosto de 1996)
Entre las atribuciones del Instituto, constaba la de ejercer la jurisdicción coactiva para la recaudación de los valores correspondientes al uso de las aguas. En vista de ello y de las disposiciones transcritas considero que el Consejo Nacional de Recursos Hídricos, a través de la Secretaría General, puede delegar a las corporaciones regionales de Desarrollo el ejercicio de dicha jurisdicción para el cobro de los valores que se le adeudaren, más los respectivos intereses. (Of. PGE 6142 del 23 de octubre de 1997)
Esta consulta implica un asunto netamente tributario. En consecuencia, su conocimiento corresponde privativamente a la Administración Tributaria (Arts.1 y 66 del Código de la materia).
Los Arts.128 y siguientes del mismo establecen la competencia de dicha Administración para resolver consultas, inclusive de las entidades públicas.
Así pues, considero que la Procuraduría General del Estado no está facultada para emitir un criterio sobre el punto al que se refiere la consulta, cuyo conocimiento y resolución corresponden, como queda indicado, a la Administración Tributaria. (Of. PGE 26515 del 12 de octubre de 1995)
Dentro del actual ordenamiento constitucional, por consiguiente, ni por ley ni por decreto o acuerdo ejecutivo se pueden crear otros que interfieran el ejercicio de las funciones de dichas entidades. No es factible que hayan dos Contralorías, dos Procuradurías, dos Fiscalías Generales y, en cada caso, dos Superintendencias dedicadas a cumplir los mismos fines.
En lo que atañe al juzgamiento de las infracciones que cometan los funcionarios públicos o los particulares, semejante dualidad implica una flagrante violación del precepto constante del literal d), numeral 19, del artículo 22 de la Constitución, que establece que "Ninguna persona puede ser distraída del juez competente ní juzgada por tribunales de excepción o por comisione3 especiales creadas para el efecto, cualquiera que fuere su denominación"
Debo consignar, por otra parte, que la investigación y juzgamiento de los actos del Presidene y Vicepresidente de la República, de los Ministros de Estado y otros titulares de organismos públicos, son constitucional y legalmente de competencia privativa del Congreso Nacional y de la Corte Suprema de Justicia, según el caso.
De lo expuesto se infiere que las actuaciones de la Comisión Anticorrupción, no pueden interferir en las que llevan a cabo los organismos de control del Estado y menos aún contrariar sus decisiones; y que cualquier medida que en este sentido adopte, no es ni puede ser obligatoria para el sector público (Of. PGE N° 10474, del 20 de abril de 1998)
De lo expuesto, se infiere claramente que la CELIR jamás perdió su jurisdicción y competencia para resolver el problema limítrofe que ha existido entre el Cañar y el Guayas y que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo cometió, por decir lo menos, un flagrante error de derecho al declarar que la CELIR no estaba facultada para fijar los límites entre las dos provincias, así como al rechazar posteriormente el recurso de nulidad que para impugnar esta resolución presentó el Consejo Provincial del Guayas.
Sin embargo, no existe al momento posibilidad para, por la vía judicial, rectificar la actuación del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, puesto que se agotó el recurso de nulidad y, por otro lado, para el de casación, que posteriormente fue creado, ya transcurrió el tiempo dentro del cual podía ser interpuesto (Of. PGE 3876 del 11 de agosto de 1997)
Como se lo anota en las comunicaciones de ese Ministerio, la legislación ecuatoriana solo ha tipificado los delitos de usurpación y de invasión de tierras tanto en la zona urbana como en la rural (Arts. 5 80 e innumerados añadidos al artículo 5 75 del Código Penal). Su juzgamiento corresponde a los jueces de lo penal.
Los intendentes de policía, los comisarios nacionales y los tenientes políticos tienen competencia para juzgar las contravenciones, por así disponerlo la reforma al Código de Procedimiento Penal promulgadas en el Suplemento del Registro Oficial No. 574, de 23 de noviembre de 1994.
Esas autoridades no están facultadas para ordenar desalojos. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional, como lo anota el Director de Asesoría Jurídica del Ministerio.
En definitiva, el juzgamiento de estos delitos y su sanción corresponde, según las circunstancias de cada caso, a los jueces de lo civil o penal, o al Tribunal Distrital de lo Contencioso-Administrativo dentro de su respectivo ámbito de competencia (Of. PGE N° 11897 del 15 de junio de 1998).
Regulación De Televisión Por Cable
…, es evidente que tanto por las disposiciones constantes en la Ley Reformatoria de la Ley Especial de Telecomunicaciones, en la Ley Reformatoria a la Ley de Radiodifusión y Televisión como en los reglamentos generales a estas leyes, el CONARTEL está plenamente facultado para regular los servicios de televisión y radiodifusión por cable, en los términos previstos en el Art. 5 del Reglamento General a la Ley de Radiodifusión y Televisión (Of. PGE 5273 del 25 del septiembre de 1997).
Competencia para establecer cobros
En virtud del precepto constitucional invocado (Art. 74 de la Constitución) de que sólo está permitido hacer aquello que está previsto en la Ley y prohibido lo contrario, es criterio de esta Procuraduría que la Resolución tomada por el Directorio de la Junta Nacional de Defensa del Artesano en sesiones del 5 de junio y 17 de septiembre de 1996, respecto de la fijación de un valor por la concesión del Carné Profesional Artesanal, no es procedente por carecer de fundamento legal; y, además, porque se estaría duplicando el cobro por la calificación y registro de los artesanos del país. (Of. PGE 2761 del 26 de junio de 1997).
Mediante oficio N° 31263 de 28 de marzo de 1996 dirigido a usted, esta Procuraduría expresó: "por efectos del artículo 57 de la Ley de Modernización del Estado, las modalidades en los procesos de desmonopolización, privatización y delegación de actividades económicas y servicios públicos que realiza el sector público, incluida entre esas modalidades la contratación de las actividades y servicios necesarios para viabilizar tales procesos, constituyen procedimientos específicos conformes al inciso final del artículo 18 de la Ley ibídem y por tanto sujetos al control tan solo de los organismos contemplados en la Sección III, hoy sección IV del Título IV de la Codificación de la Constitución Política de la República. Por consiguiente, no compete a otra entidad u organismo que no sea el CONAM y los señalados en dicha sección, la emisión de dictamen, informe o pronunciamiento que corresponda en los procesos previstos en la mencionada Ley, la que conforma el artículo 66 tiene el carácter de especial" (Of. PGE 31983 del 22 de abril de 1996)
Delegación de Actividades al Sector Privado
La segunda pregunta de la consulta popular efectuada el 26 de noviembre de 1996, que fue rechazada por el electorado, versó acerca de la posibilidad de que cualquier persona pudiera elegir libremente el régimen de seguridad social que a bien tuviera, con lo cual, en la práctica, se privatizaba este servicio; pero de ninguna manera contenía la prohibición de que el IESS pudiera delegar sus actividades a otros sectores de la economía nacional. Esta confusión es la que, probablemente, indujo no solo al Consejo Superior del IESS, sino a la misma Procuraduría General del Estado y al Ministerio del Trabajo, a considerar que, automáticamente, los trabajadores del Seguro Social tenían que pasar a ser regidos por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa.
Por otra parte, no existe dentro de la Constitución ni de la ley ninguna norma que prohíba al IESS delegar o concesionar tales actividades, y ni siquiera antes de la reforma constitucional que tuvo lugar entre 1995 y 1996 y que modificó el régimen de relación laboral, el IESS cumplió siempre sus fines por administración directa, pues varios casos recurrió al concurso de la empresa privada.
De lo expuesto se concluye que los trabajadores del IESS están en su derecho de reclamar que el Consejo Superior rectifique las resoluciones números 879 y 880, es decir, que sus relaciones laborales con esa institución se rijan por el Código del Trabajo.
Sin embargo, es evidente que una resolución de esta naturaleza supone, paralelamente, la declaratoria formal del Consejo Superior de que conforme al inciso cuarto del literal I) del Art. 49 de la Constitución, las actividades del IESS son total o parcialmente delegables a los otros sectores de la economía; y, por cierto, la expresa admisión de los trabajadores de esta entidad de que, en este contexto, no cabe otra alternativa jurídica.
Como ya quedó indicado, la delegación o concesión de las actividades de una entidad pública, que no se encuentre prohibida por la Constitución, como sucede en el caso del numeral uno del Art. 61 de a la misma, no implica privatización, ni, por tanto, oposición al pronunciamiento popular del 26 de noviembre de 1996, que fue contrario al establecimiento de un régimen voluntario de la seguridad social. (Of. PGE 5000 del 16 de septiembre de 1997)
Mediante oficio N° 31263 de 28 de marzo de 1996 …, esta Procuraduría expresó: "por efectos del Art. 57 de la Ley de Modernización del Estado, las modalidades en los procesos de desmonopolización, privatización y delegación de actividades económicas y servicios públicos que realiza el sector público, incluida entre esas modalidades la contratación de las actividades y servicios necesarios para viabilizar tales procesos, constituyen procedimientos específicos conformes al inciso final del Art. 18 de la Ley ibídem y por tanto sujetos al control tan solo de los organismos contemplados en la Sección III, hoy sección IV del Título IV de la Codificación de la Constitución Política de la República. Por consiguiente, no compete a otra entidad u organismo que no sea el CONAM y los señalados en dicha sección, la emisión de dictamen, informe o pronunciamiento que corresponda en los procesos previstos en la mencionada Ley, la que conforma el Art. 66 tiene el carácter de especial". (Of. PGE 31983 del 22 de abril de 1996)
En lo concerniente al punto que es materia central de la consulta, tengo a bien manifestar a usted, que el Art. 74, inciso tercero de la Constitución Política de la República, dispone que "Todo órgano de poder público es responsable y no puede ejercer otras atribuciones que las contempladas en esta Constitución y la Ley".
La Ley de Régimen Provincial no faculta a los Consejos Provinciales para constituir una compañía anónima.
El inciso segundo del Art. 159 de la Ley de Compañías que se ha invocado en su oficio, tendría aplicación para el caso de una entidad pública a la que la Ley confiera expresamente la facultad de constituir ese tipo de compañías.
Por lo dicho, considero que en el caso de la consulta, el Consejo no puede constituir la compañía a la que se refiere la consulta.
Tampoco sería aplicable el precepto de la letra a) del Art. 43 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, referido a los Arts. 41 y 42 de esa Ley, ni las de los Arts. 44 y 45 del Reglamento de ella, porque tales normas se refieren a casos de desmonopolización o de delegación de actividades económicas que ejerzan el Estado o una entidad pública. En efecto, parece evidente, de un lado, que no existe un esquema monopólico en el ámbito de las actividades de planificación, urbanización y construcción de vivienda, ni que, de otro, el Consejo las haya estado ejerciendo, en forma que absorba una parte substancial de su actividad, lo que habría explicado el delegarlas (Of. 0977 PGE del 10 de abril de 1997).
Consecuentemente, en la venta de bienes de entidades financieras públicas, no es aplicable la disposición del artículo 4° de la Ley de Creación del Fondo de Solidaridad, pues las normas de derecho público han de entenderse según su tenor literal, sin que quepa interpretación extensiva ni analógica.
El artículo 62, letra d), de la Ley de Modernización prescribe que los ingresos que provengan de la venta de acciones y más activos de las entidades financieras públicas, entre las que se cuenta el Banco Central del Ecuador, se depositarán en las cuentas propias de esas instituciones.
Comentario imprescindible
Respecto a las opiniones vertidas en su comunicación sobre la participación del Banco Central de Ecuador en los procesos de modernización, es bueno tener presente que la ley de la materia establece que las normas de ella y, específicamente, las que se refieren a dichos procedimientos, atañen al Estado y a las entidades y organismos del sector público, así como a las personas jurídicas creadas por ley para el ejercicio de la potestad estatal o para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades públicas asumidas por el Estado.
En consecuencia, con las salvedades que la Ley de Modernización determina, sus disposiciones son de obligatorio cumplimiento para todo el sector público, según prescribe el artículo 2 de dicho cuerpo legal.
En lo que concierne a la descentralización y desconcentración defunciones, la Ley de Modernización involucra a todo el sector público, sin perjuicio de las normas específicas que obligan únicamente a determinadas instituciones. Tal es el caso del supuesto previsto en el artículo 40 de la indicada Ley, que se refiere a la regulación de la estructura, funcionamiento y procedimientos de las dependencias del Ejecutivo.
Dentro de las modalidades de modernización, según el artículo 43 de la Ley de la materia, se prevé la venta de bienes del sector público y el destino de los recursos que se obtengan de tal enajenación (artículo 62 Ley de Modernización), antes analizado, que en la letra d) hace expresa referencia a las instituciones financieras públicas (Of. PGE N° 11926 del 15 de junio de 1998).
El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, dictado por Decreto Ejecutivo, si bien en ejercicio de la facultad concedida por el Art. 40 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, no tiene ni puede tener la categoría de ley. De ahí que, por razones obvias, no derogó en ninguna de las formas, a la Ley de Régimen Administrativo, ya que para que tal cosa ocurra, se requiere de nueva ley, en la que se consigne la derogatoria expresa, o se produzca la derogatoria tácita, si sus disposiciones no pueden conciliarse con las de la anterior -Ley de Régimen Administrativo. (Of. PGE 19056 del 10 de enero de 1995).
Personalidad Jurídica de Derecho Público
...no se define por el origen de sus integrantes. Es así, que constituyendo el capital social de las empresas eléctricas en gran porcentaje aporte de entidades y organismos del sector público, no es argumento válido para concluir que dichas personas jurídicas son de naturaleza pública. (Of. PGE 25149 del 24 de agosto de 1995)
La compañía de economía mixta, sujeta al control, vigilancia y fiscalización de la Superintendencia de Compañías (artículo 20 de la Ley ibídem), por su naturaleza jurídica, es una entidad que pertenece al sector privado; no siéndole aplicable, en consecuencia, las disposiciones de la Ley de Contratación Pública, cuyo ámbito de aplicación es el sector público.
En esa virtud, los procedimientos precontractuales previstos en la Ley de Contratación Pública, no son de cumplimiento obligatorio para una compañía de economía mixta. (Of. PGE 5633 del 6 de octubre de 1997)
Si el ámbito de aplicación de la Ley de CEBCA comprende a los organismos estatales, públicos, privados con finalidad social o pública y los autónomos y, al ser las empresas eléctricas, sociedades anónimas, personas jurídicas de derecho privado; es criterio de esta Procuraduría que, el ámbito de aplicación de la Ley de CEBCA no comprende a estas empresas (Of. PGE 31334 del 29 de marzo de 1996).
Después de un amplio debate de juristas y legisladores, se ha aclarado suficientemente la cuestión jurídica y doctrinal derivada de la participación del Estado en variados ámbitos reservados con anterioridad a la iniciativa privada, que se acentuó en este siglo, particularmente en los últimos cincuenta años. Por otra parte, extensos sectores y agremiaciones ciudadanas han incrementado su participación pública y apoyo al Estado en la búsqueda del bien común, a través de personas jurídicas de derecho privado, pero con participación en los ámbitos públicos y comunitarios, como las agremiaciones, cámaras de producción, colegios profesionales, etc., que tienen su origen y sustento en una ley y que con frecuencia perciben fondos públicos establecidos en sus leyes de creación.
En el Ecuador, el requerimiento del Estado de actuar en el ámbito del desarrollo a través de instituciones que ejerzan con oportunidad y eficiencia sus cometidos, determinó que el legislador ecuatoriano ensayara fórmulas más o menos afortunadas. A partir de la denominación del Código Civil de "establecimientos costeados con fondos del Estado", las entidades del Estado han sido denominadas sucesivamente por el legislador como personas jurídicas de derecho privado con finalidad social o pública y personas jurídicas semipúblicas, hasta la Constitución actual que en forma doctrinalmente correcta las llama "personas jurídicas creadas por la ley para el ejercicio de la potestad estatal o para la prestación de servicios públicos o para las actividades económicas asumidas por el Estado y las creadas por acto legislativo seccional" (Art. 72, c)
La denominación de "instituciones… de derecho privado con finalidad social o pública" se encuentra en el Art. 195 de la Constitución de 1946. La Constitución de 1967 se refiere en el Art. 256 a "personas jurídicas semipúblicas", pero también alude en el Art. 255 a "las personas jurídicas de derecho público" prácticamente con el mismo texto que el Código Civil. Los "establecimientos públicos" según el texto constitucional son los "creados como tales y regulados por leyes especiales".
Resulta evidente lo equivocado del nombre de "personas jurídicas de derecho privado con finalidad social o pública" aplicado a entidades públicas que, lejos de ser de derecho privado, aplican en su totalidad las normas del derecho público, sin ninguna diferencia en este sentido con las dependencias públicas. También fue en su oportunidad justamente criticado el concepto de "personas jurídicas semipúblicas".
En concordancia con el enfoque constitucional vigente, las entidades públicas se crean actualmente con la denominación de "personas jurídicas de derecho público", no obstante lo cual, las contadas instituciones públicas que fueron creadas como "personas jurídicas de derecho privado con finalidad social o pública", que en efecto son personas jurídicas de derecho público, han conservado su denominación, aunque su ley de creación se ha reformado tácitamente por el texto constitucional, que prima sobre cualquier otro instrumento jurídico de la República. Sobre estas personas jurídicas, dice Larrea Holguín: "Todas ellas están prácticamente asimiladas a las personas jurídicas públicas" (Derecho Civil del Ecuador. Tomo I, Cuarta Edición. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito, 1984. p. 455). Esta reforma se debe aplicar igualmente a la disposición del Art. 383 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC), expedida con anterioridad a la vigencia del actual texto constitucional. Compárese esa clasificación con la constante en la "Ley de Presupuestos del Sector Público", publicada en el Suplemento del Registro Oficial 76 del 30 de noviembre de 1992. El Art. 2 de esta ley acoge los conceptos doctrinales de la Constitución vigente para definir y clasificar el "sector público", sin hacer referencia alguna a las "personas jurídicas de derecho público con finalidad social o pública" (Of. PGE 6143 del 23 de Octubre de 1997).
Efectivamente y como Ud. menciona, este Despacho, al absolver esa consulta, en oficio N° 25120, del 23 de agosto de 1995, manifestó que la Ley no ha dotado de personalidad jurídica al Consejo de Seguridad Nacional ni a la Dirección de Defensa Civil, razón por la cual, de acuerdo con el Art. 5 de la Ley de Seguridad Nacional, quién debía firmar el contrato era el señor Presidente de la República. Con posterioridad, o sea el 29 del mismo mes, se promulgó la Ley Reformatoria de la de Seguridad Nacional, cuyo Art. 3 sustituyó a los anteriores signados con los números 88 y 89, otorgado personería jurídica y representación legal a la Dirección Nacional de Defensa Civil.
No ha sucedido lo mismo con el Consejo de Seguridad Nacional, organismo dependiente de la Presidencia de la República, cuya misión consta en el Art. 13 de la Ley. Se mantienen, entonces, los poderes y responsabilidades indelegables del señor Presidente de la República, según los dispone el Art. 5 de la misma (Of. PGE 26584 del 17 de octubre de 1995).
Revisado el proyecto observo que, invocándose el Art. 17, literal b), de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por Parte de la Iniciativa Privada, al suprimirse la Dirección de la Mujer como dependencia del Ministerio de Bienestar Social, se crearía en su lugar, como queda dicho, el Instituto Ecuatoriano de la Mujer IEM, como persona jurídica de derecho privado con la finalidad social y pública, sin fines de lucro, con patrimonio propio, con autonomía financiera y administrativa y domicilio en la ciudad de Quito, que operará en delegación del Estado ecuatoriano.
Pero el citado literal, en su inciso primero, faculta al señor Presidente de la República para "Reorganizar y suprimir entidades públicas cuya naturaleza haya dejado de ser prioritaria e indispensable para el desarrollo nacional; o que no presten una atención eficiente y oportuna a las demandas de la sociedad".
En este caso no se trata sólo de suprimir una entidad pública sino de crear otra de derecho privado con finalidad social y pública, con personalidad jurídica y atribuciones propias del ámbito del sector público, inclusive la representación legal faculta esta que no consta en la Ley, aclarando que en dicho ámbito no cabe tampoco la interpretación extensiva o la analógica. (Of. PGE 33307 del 30 de mayo de 1996).
La letra c) del Art. 125 (hoy Art. 72 de la Codificación de la Constitución Política) citada por el Art. 2 de la Ley de Presupuestos del Sector Público, involucra a las personas jurídicas creadas por Ley, ciertamente sin aclarar si se refiere a las personas jurídicas de derecho privado o de derecho público, y que en principio se entendería dicha referencia a las de derecho público. Empero, lo de fondo es determinar si SOLCA fue creada por Ley o no.
De los antecedentes examinados encontramos que la Sociedad de Lucha Contra el Cáncer fue creada mediante Estatutos aprobados por el entonces "Ministerio de Sanidad" por Acuerdo Ministerial N° 3874. Lo que hace el Congreso Nacional mediante Decreto Legislativo publicado en el Registro Oficial N° 362 de 12 de noviembre de 1953, es encargar a SOLCA la conducción de la campaña anticancerosa en todo el país, cuando ésta ya existía desde 1951 como entidad de derecho privado y servicios públicos.
Por tanto a criterio de esta Procuraduría SOLCA no está incursa en la disposición de la Ley de Presupuestos del Sector Público (Art. 2) por no ser aplicable la letra c) del Art. 72 de la Constitución.
De otro lado, se aclara que no es apropiada la cita del Art. 383 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, pues como reza dicha norma, las entidades y organismos referidos ahí, lo son únicamente para el control de los recursos públicos sin que ello cambie la naturaleza de aquellos y no para efectos de aprobación presupuestaria, materia exclusiva del ámbito de la Ley de Presupuestos del Sector Público (Of. PGE 1717 del 13 de mayo de 1997).
Después de un amplio debate de juristas y legisladores, se ha aclarado suficientemente la cuestión jurídica y doctrinal derivada de la participación del Estado en variados ámbitos reservados con anterioridad a la iniciativa privada, que se acentuó en este siglo, particularmente en los últimos cincuenta años. Por otra parte, extensos sectores y agremiaciones ciudadanas han incrementado su participación pública y apoyo al Estado en la búsqueda del bien común, a través de personas jurídicas de derecho privado, pero con participación en los ámbitos públicos y comunitarios, como las agremiaciones, cámaras de producción, colegios profesionales, etc., que tienen su origen y sustento en una ley y que con frecuencia perciben fondos públicos establecidos en sus leyes de creación.
En el Ecuador, el requerimiento del Estado de actuar en el ámbito del desarrollo a través de instituciones que ejerzan con oportunidad y eficiencia sus cometidos, determinó que el legislador ecuatoriano ensayara fórmulas más o menos afortunadas. A partir de la denominación del Código Civil de "establecimientos costeados con fondos del Estado", las entidades del Estado han sido denominadas sucesivamente por el legislador como personas jurídicas de derecho privado con finalidad social o pública y personas jurídicas semipúblicas, hasta la Constitución actual que en forma doctrinalmente correcta las llama "personas jurídicas creadas por la ley para el ejercicio de la potestad estatal o para la prestación de servicios públicos o para las actividades económicas asumidas por el Estado y las creadas por acto legislativo seccional" (Art. 72, c)
La denominación de "instituciones… de derecho privado con finalidad social o pública" se encuentra en el Art. 1195 de la Constitución de 1946. La Constitución de 1967 se refiere en el Art. 256 a "personas jurídicas semipúblicas", pero también alude en el Art. 255 a "las personas jurídicas de derecho público" prácticamente con el mismo texto que el Código Civil. Los "establecimientos públicos" según el texto constitucional son los "creados como tales y regulados por leyes especiales".
Resulta evidente lo equivocado del nombre de "personas jurídicas de derecho privado con finalidad social o pública" aplicado a entidades públicas que, lejos de ser de derecho privado, aplican en su totalidad las normas del derecho público, sin ninguna diferencia en este sentido con las dependencias públicas. También fue en su oportunidad justamente criticado el concepto de "personas jurídicas semipúblicas".
En concordancia con el enfoque constitucional vigente, las entidades públicas se crean actualmente con la denominación de "personas jurídicas de derecho público", no obstante lo cual, las contadas instituciones públicas que fueron creadas como "personas jurídicas de derecho privado con finalidad social o pública", que en efecto son personas jurídicas de derecho público, han conservado su denominación, aunque su ley de creación se ha reformado tácitamente por el texto constitucional, que prima sobre cualquier otro instrumento jurídico de la República. Sobre estas personas jurídicas, dice Larrea Holguín: "Todas ellas están prácticamente asimiladas a las personas jurídicas públicas" (Derecho Civil del Ecuador. Tomo I, Cuarta Edición. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito, 1984. p. 455). Esta reforma se debe aplicar igualmente a la disposición del Art. 383 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC), expedida con anterioridad a la vigencia del actual texto constitucional. Compárese esa clasificación con la constante en la "Ley de Presupuestos del Sector Público", publicada en el Suplemento Registro Oficial 76 del 30 de noviembre de 1992. El Art. 2 de esta ley acoge los conceptos doctrinales de la Constitución vigente para definir y clasificar el "sector público", sin hacer referencia alguna a las "personas jurídicas de derecho público con finalidad social o pública" (Of. PGE 6143 del 23 de Octubre de 1997).
De acuerdo con el inciso quinto del Art. 42 de la Constitución, el IESS es una institución autónoma en la que el Estado únicamente tiene representación en su máximo organismo de gobierno que es el Consejo Superior, pero en igualad de condiciones con los empleadores y los asegurados. De esta circunstancia se desprende que el IESS no es una entidad del Estado y ello queda corroborado por el hecho de que, dentro de esta misma norma, se dispone que los fondos y reservas del seguro social son propios y distintos del fisco y no se destinan fondos a otros fines que los de su creación y funciones.
Pero, en realidad, de acuerdo a lo previsto en el Art. 76 de la Constitución, tanto los organismos seccionales como el IESS pertenecen al sector público y, por consiguiente, no podrían los primero, de acuerdo a lo previsto en el Art. 62, optar por la figura de la expropiación (Of. PGE 3948 del 5 de agosto de 1997).
El ISSFA fue creado por mandato constitucional y es, en virtud de su ley constitutiva, una entidad autónoma, con finalidad social, personería jurídica, patrimonio propio y no está sujeta a la intervención de la Contraloría General del Estado, aunque dicho patrimonio está constituido, entre otros recursos, por los que le asigna la ley anualmente en el Presupuesto del Estado. No consta del texto legal que sea una entidad pública, aunque por su origen y fines, debería entenderse que es un organismo privado con finalidad social y pública.
Tanto si se considera al ISSFA como entidad privada con finalidad social o como entidad pública, el instituto estaría sujeto a las normas de orden público y, por lo tanto, le es aplicable lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley de Mercado de Valores, que faculta a las entidades públicas para realizar la colocación de valores que emita o adquiera en las bolsas de valores existentes en el país.
El ISSFA se rige por su ley constitutiva, que es especial y prevalece sobre las demás leyes generales o especiales, decretos y otros actos legislativos que se le opusieren, conforme prescribe la Disposición Final de la ley de dicho Instituto y, en consecuencia, excepto los preceptos constitucionales, no es posible oponer otras normas jurídicas a aquellas que contiene esa Ley Especial.
Por otra parte, la Ley de Seguro Social Obligatorio solo es aplicable al ISSFA en los términos que expresamente establecen sus disposiciones o la Ley Especial del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas. Las normas de dichos cuerpos legales no contienen disposiciones expresas relacionadas con la intervención del ISSFA en el mercado de valores.
No es posible conferir aplicación extensiva a las exenciones normadas por el artículo 107 del Seguro Social Obligatorio, porque se refieren a exoneraciones de carácter tributario, esto es, a materia diferente de las inversiones de recurso en el mercado de valores.
Por lo expuesto, a criterio de esta Procuraduría, el ISSFA no requiere de autorizaciones legales adicionales a las que constan en el artículo 100 de su ley para que pueda realizar inversiones en la bolsa de valores, ni procede aplicar por analogía o extensión la disposición del artículo añadido al 201 de la Ley de Seguro Social Obligatorio (Of. PGE N° 11154 del 20 de mayo de 1998).
…En el Régimen Seccional Autónomo, se tendrá en cuenta: 1.- la autonomía consagrada por la Constitución en su Art. 128; 2.- la excepción del Art. 2 de la Ley de Presupuestos del Sector Público; y, 3.- que el Art. 383 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control se aplicará a la Asociación de Municipalidades Ecuatorianas, en términos del Art. 575 de la Ley de Régimen Municipal. (Of. PGE 21942 del 21 de abril de 1995)
…consulta si, en el caso de esa Superintendencia, rigen o no las disposiciones de Decreto Ejecutivo N° 1436-A, que contiene las Normas de Restricción del Gasto Público (Suplemento del Registro Oficio N°.370, del 31 de Enero de 1994)
Consagrada constitucionalmente la autonomía, el Art.184 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiera señala las facultades y atribuciones que, en el ámbito administrativo interno de la institución, corresponde al Superintendente …
Como Ud. anota, un decreto ejecutivo no puede alterar la ley y, menos aún, apartarse de la Constitución. En este sentido se ha pronunciado la Procuraduría al absolver consultas similares, coincidiendo, inclusive, con el criterio del Señor Contralor General del Estado.
En definitiva, estimo que la Superintendencia debe someterse a las disposiciones de la Ley, en este caso la que regula a las Instituciones del Sistema Financiero. (Of. PGE 21561 del 6 de Abril de 1995)
…consulta si dicha circular afecta a las facultades y atribuciones que tiene el Contralor General del Estado para celebrar este tipo de contratos, que son indispensables para el normal funcionamiento de las diferentes unidades de la institución.
…
En definitiva y considerando que una circular o las instrucciones que determinada autoridad imparta no pueden alterar la ley y mucho menos la Constitución, estimo que la circular a la que se refiere su oficio no afecta a las atribuciones que corresponden específicamente al Contralor General del Estado.
De modo general, este criterio ha venido ya manifestando la Procuraduría General del Estado al absolver consultas similares y coincide con la expresada por Ud. al contestar a la formulada, con anterioridad, por el señor Superintendente de Compañías (oficio N° 22094 del 25 de agosto de 1994). (Of. PGE 22866 del 1 de junio de 1995)
No tendría objeto repetir aquí los argumentos expuestos para llegar a tal conclusión. Mi criterio coincide con el que consta en esos estudios y con el que he manifestado, en ocasiones anteriores, al tratarse de temas similares. En definitiva, considero que la autonomía conferida por la Constitución Política a las universidades y escuelas politécnicas debe respetarse, y que las disposiciones de su propia Ley prevalecen sobre las normas de carácter general de la Ley de Presupuestos del Sector Público. (Of. PGE 23639 del 28 de junio de 1995)
...y si el IESS, para la venta de sus activos improductivos, debe someterse a lo dispuesto por el Art. 43 de dicha Ley y a las normas del Reglamento para la Enajenación de Activos Improductivos dictado por los señores Contralor General del Estado y Ministro de Finanzas y Crédito Público.
...llegándose a la conclusión, en mi concepto de que en vista de la autonomía del IESS y las atribuciones conferidas por la Ley Especial, el Art. 227 de la ley del Seguro Social Obligatorio continuaba en vigor.
Ante la nueva consulta de Ud. tengo a bien ratificar ese criterio. Por lo tanto, para proceder a la venta de sus activos improductivos, al IESS debe ceñirse a lo que dispone ese artículo, no siendo aplicable, en consecuencia, el Reglamento antes mencionado, que tiene por base el Art. 43 de la Ley de Presupuestos del Sector Público y contempla, inclusive, la autorización del Ministerio de Finanzas y Crédito Público para proceder a la enajenación de los bienes, requisito de aplicación general que estaría en contraposición con la autonomía conferida al IESS por la Constitución Política de la República y la Ley de Seguro Social Obligatorio, que es especial. (Of. PGE 33539 del 6 de junio de 1996)
"El BEV ejerce el control debido, entre otros asuntos, en relación con el pago de horas extraordinarias de trabajo del personal requerido, limitándolas a un máximo de treinta horas mensuales, en casos de necesidad".
"El Decreto Ejecutivo 262, publicado en el Registro Oficial N° 59 de noviembre 1 de 1996, en su Art. 14, expresa claramente que el pago de dichas 30 horas mensuales, se lo hará hasta por un período de tres meses".
Ud. consulta "si debería cumplir la disposición del Decreto Ejecutivo 262 citado, que vendría a entorpecer el mejor accionar del BEV, o bien si en virtud de nuestra autonomía, ¿podría el BEV continuar utilizando, en horas extraordinarias, ya que no puede hacerse en otra forma, los servicios de quienes deben cerrar y arquear la Tesorería?".
La autonomía del Banco Ecuatoriano de la Vivienda está consagrada en el Art. 76 de la Constitución Política de la República, en consecuencia la entidad debe regirse por su Ley especial.
Conforme han señalado los abogados del BEV, el mencionado Decreto Ejecutivo "trata de modificar y limitar la Ley", criterio válido, toda vez que un decreto ejecutivo no puede alterar la ley y, menos aún, apartarse de la Constitución. En ese sentido se ha pronunciado la Procuraduría al absolver consultas similares. (Of. PGE 1733 del 14 de mayo de 1997)
Finalmente debo manifestar a usted que, en virtud de su autonomía, el CONARTEL puede crear para su propia administración los cargos que sean necesarios y fijarles sus remuneraciones, de acuerdo con la ley. (Of. PGE 5591 del 3 de octubre de 1997)
Revisado el proyecto observo que, invocándose el Art. 17 literal b) de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por Parte de la Iniciativa Privada, al suprimirse la Dirección de la Mujer como dependencia del Ministerio de Bienestar Social, se crearía en su lugar, como queda dicho, el Instituto Ecuatoriano de la Mujer IEM, como persona jurídica de derecho privado con la finalidad social y pública, sin fines de lucro, con patrimonio propio, con autonomía financiera y administrativa y domicilio en la ciudad de Quito, que operará en delegación del Estado ecuatoriano.
Pero el citado literal, en su inciso primero, faculta al señor Presidente de la República para "Reorganizar y suprimir entidades públicas cuya naturaleza haya dejado de ser prioritaria e indispensable para el desarrollo nacional; o que no presten una atención eficiente y oportuna a las demandas de la sociedad".
En este caso no se trata sólo de suprimir una entidad pública sino de crear otra de derecho privado con finalidad social y pública, con personalidad jurídica y atribuciones propias del ámbito del sector público, inclusive la representación legal faculta esta que no consta en la Ley, aclarando que en dicho ámbito no cabe tampoco la interpretación extensiva o la analógica (Of. PGE 33307 del 30 de mayo de 1996).
Si el Banco Ecuatoriano de la Vivienda es una institución perteneciente al sector público, es obvio concluir que tiene que someterse para los efectos de endeudamiento externo al trámite y cumplir con los requisitos determinados por la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, Sección 2 Deuda pública externa. Tiene en consecuencia que presentar la solicitud con los justificativos necesarios, luego de que sea aprobado el endeudamiento por parte de su Directorio, sin que se oponga en modo alguno el hecho de que esté sometido también a las prescripciones de la Ley General de Instituciones del Sector Financiero. Lo primero no se contrapone a lo segundo. Por lo mismo, entre los requisitos se acompañará a la solicitud el pronunciamiento de la Junta Bancaria, exigido por el Art. 212 de esta Ley.
Las instituciones del sector público de manera obligatoria para efectos del endeudamiento, han de someterse a lo que dispone la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, única manera de asegurar el control y el egreso de divisas. Por ello, celebrado el contrato de préstamo, cumplidas con todas las formalidades, éste ha de registrarse en el Banco Central del Ecuador y en el Ministerio de Finanzas y Crédito Público.
Queda de esta manera modificado el criterio constante del oficio N° 2038 de 15 de noviembre de 1996 (Of. PGE 0636 del 27 de marzo de 1997)
Las entidades de control perciben sus por sus servicios las tasas y tarifas que les pagan otras entidades públicas según los términos de las leyes específicas. Aquello ocurre, por ejemplo, con la Contraloría General del Estado, con relación a las entidades del sector público, con la Superintendencia de Bancos respecto a las entidades financieras públicas, con la Superintendencia de Compañías, en relación a las empresas públicas organizadas como sociedades anónimas y de economía mixta y con la propia Procuraduría General del Estado, respecto a ciertos contratos celebrados con entidades del sector público.
No hay razón para que EMETEL deje de pagar a la Superintendencia de Telecomunicaciones y a la Secretaría Nacional de Telecomunicaciones las tasas y tarifas fijadas por la ley especial de la materia.
A estas consideraciones jurídicas específicas, habría que agregar una de carácter esencial; cuando las telecomunicaciones que eran administradas por empresas estatales, van, seguramente, a pasar al ámbito de la actividad privada, no cabe que se les exonere del pago de dichas tarifas, y que, de esta manera se violen claros preceptos legales que amparan a la Superintendencia de Telecomunicaciones y a la Secretaría Nacional de Telecomunicaciones para financiar las actividades de control y administración que respectivamente les competen (Of. PGE 60911 del 22 de octubre de 1997).
Dependencia De La Presidencia De La República
Efectivamente y como Ud. menciona, este Despacho, al absolver esa consulta, en oficio N° 25120, del 23 de agosto de 1995, manifestó que la Ley no ha dotado de personalidad jurídica al Consejo de Seguridad Nacional ni a la Dirección de Defensa Civil, razón por la cual, de acuerdo con el Art. 5 de la Ley de Seguridad Nacional, quién debía firmar el contrato era el señor Presidente de la República. Con posterioridad, o sea el 29 del mismo mes, se promulgó la Ley Reformatoria de la de Seguridad Nacional, cuyo Art. 3° sustituyó a los anteriores signados con los números 88 y 89, otorgando personería jurídica y representación legal a la Dirección Nacional de Defensa Civil.
No ha sucedido lo mismo con el Consejo de Seguridad Nacional, organismo dependiente de la Presidencia de la República, cuya misión consta en el Art. 13 de la Ley. Se mantienen, entonces, los poderes y responsabilidades indelegables del señor Presidente de la República, según los dispone el Art. 5° de la misma (Of. PGE 26584 del 17 de octubre de 1995).
El artículo 383 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, en armonía con la Carta Fundamental, señala las entidades que comprende el sector público, entre las que constan las antes mencionadas y aquellas creadas por ley como de derecho público con finalidad social o pública, como el caso de la AME, dentro del Régimen Seccional Autónomo, todas ellas registradas en el Catastro de las Entidades del Sector Público. (Of. PGE 21942 del 21 de bril de 1995)
Por lo expuesto, la Procuraduría General del Estado considera que el Instituto Tecnológico Superior Agropecuario de Manabí, creado mediante Ley No. 116, publicada en el Registro Oficial No. 935, de 29 de abril de 1996, con las especialidades académicas de Ingeniería Agrícola, Zootecnia, Ecología y Protección Ambiental, podría recabar la condición de Universidad, cuando en su proceso de creación se cumpla con los presupuestos que determinan los artículos 7 y 10 de la Ley de Universidades y Escuelas Politécnicas.
Debe tenerse presente al respecto, que el inciso final del artículo 4 de la ley ibídem dispone que constituyen Universidades y Escuelas Politécnicas, "las demás que se crearen con sujeción a la presente ley ".
En cuanto al proyecto de Ley Reformatoria a la Ley No. 116, que creó el Instituto Tecnológico Superior Agropecuario de Manabí, cuyo texto -como se alude en la consulta- se ha presentado al Congreso Nacional, corresponderá a esta Función del Estado velar por el cumplimiento efectivo de la ley, es decir, comprobar que se hayan previsto los presupuestos que contempla la Ley de Universidades y Escuelas Politécnicas, para que esa Entidad educativa tenga el carácter de Universidad (Of. PGE N° 11872 del 15 de junio de 1998).